臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第2024號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 歐武州
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院108 年度易
字第537號、第709號，中華民國108年8月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第10929號、第10931號
、第10932號、第11526號、第12250號、第12756號）、追加起訴
（108年度偵字第15266號、第16958號）及移送併辦（108年度偵
字第16248號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於事實欄一部分撤銷。
歐武州共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣叁萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、歐武州與真實姓名、年籍不詳、綽號「阿宏」之成年男子， 共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國 108年3月27日5時許，由歐武州駕駛前所竊得吳文豪所使用 之車牌號碼0000-00號自用小客車（歐武州此部分所涉竊盜 罪嫌，另案經臺灣桃園地方法院審理判決）搭載「阿宏」， 至桃園市○○區○○路000號華泰名品城802室由李宗玹所管領而 於該時未營業之OK超商華泰中壢門市，由「阿宏」持客觀上 足以對人之生命、身體、安全構成威脅、具危險性之兇器長 柄拔釘器1支（未扣案），共同徒手用力扳開該店大門，致 門鎖損壞後，進入店內，分由歐武州竊取該店內之保險箱1 臺，「阿宏」則竊取該店內之收銀機1臺，內含現金新臺幣 （下同）6萬元，得手後旋由歐武州駕駛前揭自用小客車搭 載「阿宏」離去。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案檢察官原起訴被告涉犯108年5月29日修正前刑法第320 條第1項之竊盜罪（被害人林昆禾、黃銘信）、第321條第1 項第4款、第3款、第2款之結夥三人以上、攜帶兇器、毀越 門扇竊盜罪（被害人卓家合、彭竑榮），嗣追加起訴被告另
涉犯同法修正前第321條第1項第2款之毀越門扇竊盜罪（被 害人李宗玹）、第321條第1項第4款、第3款、第2款之結夥 三人以上、攜帶兇器、毀越門扇竊盜罪（被害人邱顯舜）等 罪嫌，原審就上開起訴事實均判處有罪在案。嗣被告與檢察 官俱不服，被告就全部提起上訴，惟於本院準備程序時，當 庭撤回上訴，另檢察官就被告所犯毀越門扇竊盜罪（被害人 李宗玹）部分提起上訴，是其他部分即因被告撤回上訴及檢 察官未提起上訴而告確定，從而，本院自以檢察官提起上訴 之被告所涉毀越門扇竊盜罪（被害人李宗玹）部分為審理範 圍，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至之4 之規定，但經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決 所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢 察官、被告及辯護人於本院就下述證據資料均不爭執證據能 力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌各該證 據資料作成時之一切客觀情況，並無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，以之為證據應屬適當，自得為本案論罪科刑之 依據。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得 之情形，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承 不諱（見108偵16958卷第3至9頁、第111頁），並經被害人 即證人李宗玹於警詢證述其商店遭竊等語（見108偵16958卷 第20頁至背面）、證人吳文豪於警詢證述其所使用之車牌號 碼0000-00號自用小客車遭竊後為被告擅用於另案竊盜等語 （見108偵16958卷第27至28頁）明確，並有贓物認領保管單 、桃園市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、失車－案件基本 資料詳細畫面報表、警員之偵查報告及現場監視器錄影擷取 畫面、現場照片、本院勘驗筆錄暨現場監視錄影畫面擷取照 片各1 份在卷可稽（見108偵16958卷第31至34頁、第42至 51頁、第53頁反面、第63至71頁、第80頁；本院卷第260頁 、第283至291頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事 實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應
予依法論科。
二、論罪之理由：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條於108年5 月29日修正公布，並自同年月31日施行。經比較修正前、後 之規定，除第1項本文因應刑法第320條之項次調整及就同條 項第2款、第6款酌作文字修正外，罰金刑部分，由修正前「 得併科新臺幣10萬元以下罰金」，提高為「得併科50萬元以 下罰金」，是修正後之規定顯然較不利於被告，揆諸前揭規 定之意旨，自應適用行為時即修正前刑法第321條第1項之規 定論處。
㈡按安裝於大門之門鎖係大門一部分，又刑法加重竊盜罪之所 謂「毀越」門窗、牆垣或其他安全設備，係指毀損或超越及 踰越門窗、牆垣或其他安全設備之情形，倘係以蠻力撬開大 門門鎖後進入室內，則門鎖既未遭毀壞，亦未踰越，顯與以 毀越門窗、牆垣或其他安全設備之竊盜情形有所不同。查證 人李宗炫於警詢時雖證稱其店之鐵捲門損壞、電動玻璃門玻 璃破裂云云，然該店之玻璃大門未見破裂，且經本院審理時 當庭勘驗結果，店門內所裝設之電動玻璃門，於被告等人進 入時係向左右兩邊滑開等情，亦未見損毀等情，有現場照片 及本院勘驗筆錄可佐（見108偵16958卷第50、51、64頁；本 院卷第280頁），已與證人李宗玹前揭所述齟齬。且查該處 向外開啟之玻璃大門門鎖處雖有括擦痕跡，然依前揭現場監 視錄影擷取畫面所示，未見被告或共犯「阿宏」有破壞該處 玻璃大門之舉，是被告供稱：其與共犯「阿宏」，係以一人 按住一邊大門，另一人握住門把強力往外拉開之方式打開大 門後，將內側左右橫移的兩片玻璃門以手扳開即可開啟等語 （見本院卷第183、281頁），即堪採信，本案尚難認被告與 共犯「阿宏」有何毀壞該店大門暨門鎖一情，應可認定，不 能排除於人為硬扳開門扇之過程中，門閂因強力拉扯而刮擦 造成之可能性，則其顯無「毀越」門扇之行為。追加起訴意 旨認被告此部分所為，係以不詳器具毀越該店門扇而犯竊盜 罪，應有誤會。
㈢次按刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年度台上字第5253號判決參照）。查被告與共犯「阿宏」
竊盜時所持用之長柄拔釘器，為金屬材質，並以之將現場保 險箱撬離所附著之收銀櫃檯下方後搬離，有本院勘驗筆錄暨 監視錄影畫面擷取照片可證（見本院卷第280頁、第285至28 9頁），顯見該工具質地堅硬且頂端鋒利，客觀上當足對人 之生命、身體安全構成威脅，而具有危險性，揆諸上開說明 ，自屬前開所指之兇器無疑。
㈣核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器 竊盜罪。追加起訴書意旨認被告所為，係犯同條項第2款之 毀越門扇竊盜罪，容有誤會，已如前述，而追加起訴法條雖 未載明被告犯有同法條項第3款之竊盜罪，然追加起訴書之 犯罪事實已敘明被告攜帶不詳器具毀壞門扇進入店一情，且 經本院當庭告以被告可能尚涉犯刑法第321條第1項第3款之 加重竊盜罪，並經被告與檢察官就此部分罪行為言詞辯論， 故認此部分業已起訴，本院自得加以審理，本案因追加起訴 之適用法規條項沒有變更，僅係不同之加重條件而適用不同 款次，是以雖然罪名不同，亦毋庸變更起訴法條，且無礙於 被告防禦權之行使，附此敘明。另被告與「阿宏」間，就上 開竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規 定，論以共同正犯。
㈤被告曾於107年間因竊盜案件，經本院以107年度易字第997號 判決判處有期徒刑6月、3月、6月，應執行有期徒刑11月確 定，於108年1月14日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前 案紀錄表在卷可稽，是其於徒刑執行完畢後，5年以內故意 再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，參酌被告前已有數次竊 盜犯行，此次再為相同罪質之犯罪，顯見被告對於刑罰之反 應力薄弱，具有相當之惡性，依司法院大法官釋字第775 號 解釋意旨，應予加重其刑。
叁、撤銷原判決之理由、量刑之理由、沒收說明：一、原審認被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 原判決就被告犯行認係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪， 並變更起訴法條，尚有未洽，已如前述；檢察官以被告與共 犯係持不詳工具撬開商店大門入內竊盜為由，提起上訴，固 無理由，惟原審判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，自 應由本院予以撤銷改判。
二、爰以被告之責任為基礎，審酌被告年值青壯，卻不思以正當 手段獲取財物，任意竊取他人之物，顯然嚴重欠缺尊重他人 財產權之觀念，所為非是，實應嚴予非難，兼衡其犯罪之手 段、目的、財物價值，尚未能賠償被害人李宗玹所受之損害 ，誠屬不該，然念及被告犯後尚知坦承犯行之態度尚可，兼 衡其自陳受有高職教育之智識程度、家庭經濟狀況僅能勉強
維持（見108偵16958卷第3頁警詢筆錄「受詢問人」欄所載 ）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、沒收：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物 屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正 當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規 定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第3項、第4項分別定 有明文。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收 或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項亦分別定 有明文。再按宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺 刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生 活條件之必要者，得不宣告或酌減之。末按「任何人都不得 保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追 繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其 替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘 因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質 上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟 無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至兩人以 上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成 員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同 處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經 濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追 繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業 於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用 、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解 。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上 之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘 若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應 依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並 無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不 予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分 權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有 無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪 所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「 嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應
由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之 依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨 參照）。
㈡基此，本案是否沒收被告犯罪工具及所得析述如下： ⒈供被告犯罪所用之車牌號碼0000-00號自用小客車，業經實 際合法發還被害人吳文豪，此有前揭贓物認領保管單可佐 ，且非屬於被告者，依前揭規定，爰不宣告沒收或追徵。 ⒉供被告翹挖保險櫃所用之長柄拔釘器1支，既未扣案，且係 共犯「阿宏」所持往使用，現亦不知所在，實尚存否，猶 有疑慮，再者，此應係市面廣見之一般工具，價格不高且 非違禁物，重置成本甚低，唾手可得，縱予剝奪，則緣於 低價故，而使被告幾無痛感，尚難冀以沒收手段收非難之 效及杜絕再犯之目的，反增探知所在、價額查估推算、追 徵執行等程序勞費，於手段與目的間有失衡之虞，而非相 當，爰依刑法第38條之2規定，認價值甚微並欠缺刑法上 之重要性，不予宣告沒收或追徵。
⒊被告於偵訊及原審審判已自承從保險箱及收銀機合計分得 之犯罪所得為新臺幣3萬元（參108偵16958卷第111頁、第 187頁），既未據扣案，依前揭規定及說明，應依刑法第3 8條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告與「阿宏 」共同竊得之保險箱及收銀機各1臺，既未據扣案，且被 告僅稱分得前揭金額，遍查全卷，亦無其他證據可認上開 保險箱及收銀機各1臺最終係由被告分得，是均非屬於被 告，依前揭規定，均不宣告沒收或追徵，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，108年5月29日修正前刑法第321條第1項第3款，刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3 項，刑法施行法第1條之1第2項前段，判決如主文。本案經檢察官翁健剛提起公訴，檢察官周彤芬提起上訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日 刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 109 年 1 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
108年5月29日修正前中華民國刑法第321 條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3 人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。