最高法院刑事判決 108年度台上字第4385號
上 訴 人 陳國雄
選任辯護人 張正忠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國108 年1 月15日第二審判決（107 年度上訴
字第1366號；起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第30
72號，107 年度偵字第3944號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1 、3 、4 部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決附表一編號1 、3 、4 之販賣第二級毒 品）部分：
一、本件原判決認定上訴人陳國雄基於意圖營利之犯意，於其附 表一編號1 、3 、4 所示時、地，販賣甲基安非他命予柯國 誠（1 次）、黃銘宏（2 次）之販賣第二級毒品共計3 次（ 犯罪時間、地點、交易數量、金額、方式均詳如附表一各該 編號所載）之犯行，因而維持第一審論處上訴人以販賣第二 級毒品共3 罪刑之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上 訴。固非無見。
二、惟按：
審理事實之法院，對於被告有利及不利之卷內證據，均應一 併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定 其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取 捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。 而供述證據，每因陳述人之觀察能力、覺受認知、表達能力 ，及相對詢問者之提問方式、重點、與談情境等各種主、客 觀因素，而不免先後齟齬或矛盾，審理事實之法院自當依憑 調查所得之各項直接、間接、供述和非供述證據，予以綜合 判斷，定其取捨，關於被告就量刑減輕事由之陳述，是否屬 實，有無誤解，亦應依其陳述始末，對照卷證，辨明虛實， 不宜斷章取義，方符真實發現主義之精神。倘將卷內被告歷 次陳述，單獨觀察、分別評價，自然欠缺合理性而與事理不 符，亦與論理法則有所違背，判決即屬違背法令。 又毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他
正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具 體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正 犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱之犯罪， 係以法院認定、判斷之結果為準，非謂行為人必須自白犯同 條項所列之罪，始足當之。具體而言，縱然被告以持有、施 用毒品人之姿，供出其毒品來源，而經查明起訴或認定其身 分實係販賣者，仍有該第一項寬典之適用。換言之，經起訴 販賣者，縱否認犯罪，辯稱僅係施用、持有，如確能供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，仍應有該第1 項減免 其刑規定之適用。否則，無異強迫被告須自白販賣等犯行， 且供出來源，始得邀減免，不僅混淆該條第1 項、第2 項（ 自白得減輕罪刑）之規範目的，也違背被告不自證己罪原則 。
三、經查：
原判決以上訴人於第一審法院訊問，其向陳清江購買毒品之 緣由時稱：我沒有毒品了，（買來）是我自己要施用的等語 （見第一審卷第269 頁），乃認同第一審認定陳清江（綽號 「彬仔」）、黃郁欽（綽號「大鼻」）被查獲販賣毒品，與 上訴人無關，因此無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規 定之適用。惟查：
㈠許家銘持用之0000000000手機與上訴人所持用之0000000000 手機通訊監察譯文，顯示自民國106 年11月23日下午17時11 分起，雙方有多次通話紀錄。其中，18時39分13秒開始之通 話，上訴人稱：「你沒叫他快一點，有人在等呢」、「等一 下我要趕那個，等一下人走了、沒錢了」；19時18分37秒， 上訴人稱：「你沒『彬仔』（譯音，按「彬仔」即陳清江） 講一下，這哪裡有『半半』呢」、「他回來，你跟他講一下 ，這沒有『半半』啊」；同年月24日下午14時18分許之通話 ，上訴人稱：「『彬仔』呢」、「你叫他另外一半順便『用 過來』啊」（見警卷影卷之許家銘107年1月31日第2 次調查 筆錄之第6至8、10頁）。而許家銘在警詢中亦稱：這些通話 ，是上訴人要求我代為聯絡陳清江後，相約在麟洛農會交易 毒品，上訴人因買到的毒品數量不足，屢催促我聯繫陳清江 補足等語（見同上警卷影卷第5 至12頁）。其次，上訴人確 於上開11月23日之通話後，先後於其附表一編號3、1、4 所 示之11月23日晚上、24日下午及晚上，販賣甲基安非他命予 黃銘宏、柯國誠。則上訴人向陳清江購買毒品與販賣之時間 ，客觀上甚為接近，其間有無關連，實有再行調查、研求之 必要。
㈡上訴人在原審法院訊問關於其在第一審稱：向陳清江購買的
毒品係供自己施用之陳述，是否屬實乙節，其澄清稱：當時 講太快，說錯了，我供出3 個人，我誤會法官訊問內容，（ 事實上）我講的是綽號「大鼻子」，我向他買的甲基安非他 命才是自己施用完的等語（見原審卷第107 頁）。參諸上訴 人於第一審準備程序時，即以其已供出毒品來源綽號「彬仔 」之陳清江、許家銘，聲請調查該2 人是否因而查獲（見第 一審卷第80頁反面、第81頁正面）；在審理時也主張其已供 出上手，應依法減刑（見第一審卷第273 頁）等語。而陳清 江、許家銘（幫助施用及販賣）因涉嫌於106 年11月23日販 賣新臺幣（下同）3,000 元之甲基安非他命予上訴人，早經 檢察官於107年8月31日起訴（按第一審於107年9月19日辯論 終結，見第一審卷第217至219頁），原審就此攸關上訴人可 否受減刑寬典未詳予審認、辨明，尚嫌查證未盡且理由欠備 。
四、以上各節或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事 項，並攸關上訴人是否符合依毒品危害防制條例第17條第 1 項規定，減輕或免除其刑之適用，且原判決之上開違法，已 影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷 發回更審之原因。又上訴人上開犯行，是否符合刑法第59條 酌減其刑之要件，應併予注意之。
貳、上訴駁回（即原判決附表二、附表一除上開撤銷發回部分外 之其他9 罪）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人上訴意旨略稱：上訴人就販賣第二級毒品所獲利 益極微，所生危害尚輕，縱然依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定予以減刑，仍屬情輕法重，原審未詳加調查、審認 上訴人犯罪之主、客觀情形，是否有情堪憫恕情事，遽認上 訴人不符刑法第59條酌減其刑之事由，似有判決理由不備之 違失。且上訴人就被訴販賣、轉讓第二級毒品犯行於審理中 皆坦承犯行，原審仍維持第一審定應執行有期徒刑9 年6 月 之判決，量刑過重，既不符罪刑相當原則，亦與比例、公平 原則有違，請撤銷改判輕刑云云。
三、惟查：
㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用
，認定上訴人確有其附表一編號2 、5 至12、附表二各編號 所載犯行。因而維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品 9 罪刑（即如附表一編號2 處有期徒刑4 年、編號5 至9 皆 處有期徒刑3 年8 月、編號10、11均處有期徒刑3 年10月、 編號12則處有期徒刑4 年2 月；以上〈除無期徒刑部分外〉 均依累犯加重其刑；各罪皆依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑）、附表二轉讓禁藥2罪刑（皆處有期徒刑7 月，均依累犯加重其刑）部分之判決，駁回上訴人在第二審 之上訴，已詳細說明其採證認事的理由，所為論斷，亦俱有 卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背 法令的情形。
㈡案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的 必要，係屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱 法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。 而關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項 ，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條 所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任 意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。
原判決已說明：上訴人所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危 害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，相較原本7 年以上有 期徒刑之最低法定刑已經減輕甚多，且販賣毒品不僅殘害他 人之身體、生命，還危及國家、社會法益，犯罪情節難認輕 微，本件又查無其他可引起一般同情之特殊事由，難認有情 輕法重情事，其無依刑法第59條酌減其刑之餘地。又第一審 經以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人在假釋期間，為圖私 利，販賣毒品，破壞社會治安甚鉅，販賣次數甚多，對象不 少，且各獲取500 至3000元不等之利益；轉讓禁藥部分之對 象僅有2 人，數量不多；兼衡其於犯後已坦承犯行之態度， 暨其品行、高職肄業的智識程度、家庭經濟等生活狀況，就 上訴人前開所犯之販賣第二級毒品9罪（無期徒刑或7年以上 有期徒刑之罪）、轉讓禁藥2罪（7年以下有期徒刑之罪）， 先依刑法第47條第1 項累犯規定，加重其刑；販賣第二級毒 品部分，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 後，宣處如其附表一、二各該編號所示之刑，尚屬適當，並 無裁量權濫用或過重的情形，因予維持等旨。經核原判決關 於刑之量定，既在該罪法定刑經依前開規定加重、減輕後的 範圍內，又未明顯濫用自由裁量之權限，自不能指為違法。 ㈢綜上所述，上訴人關於此部分之上訴，違背法律上之程式， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段
，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 錦 樑
法官 吳 淑 惠
法官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 31 日