臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度勞訴字第26號
原 告 李佳芬
訴訟代理人 蔡尚宏律師
被 告 傳鑫通信有限公司
法定代理人 黃俊淵
訴訟代理人 林岡輝律師
賴巧淳律師
當事人間請求給付資遣費等事件，本院民國109年2月11日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒拾參萬零伍佰零玖元，及其中新臺幣伍拾柒萬伍仟貳佰捌拾捌元自民國一０七年一月二十四日起、另其中新臺幣壹拾伍萬伍仟貳佰貳拾壹元自民國一０八年十一月六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應開立非自願離職證明書予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾肆萬肆仟元為被告供擔保後得為假執行。但被告如以新臺幣柒拾參萬零伍佰零玖元為原告預供擔保得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文。原告起訴原聲明：被告給付原告 新台幣（下同）656,147元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告應提繳37,173元 至原告之勞工退休金專戶。㈢願供擔保，請准宣告假執行（ 卷一第9頁）。嗣於本件審理中，於民國107年1月30日具狀 追加聲明：被告應開立非自願離職證明書予原告（卷二第73 頁）。再於107年2月14日具狀減縮第㈠項聲明為：被告應給 付原告575,288元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息（卷二第93頁）。再於108年11月4 日具狀追加、撤回及變更訴之聲明：㈠被告給付原告730,50 9元，及其中575,288元自起訴狀繕本送達翌日起、另其中15 5,221元自108年11月4日辯論意旨狀送翌日起，均至清償日 止，按年息5％計算之利息。㈡被告應開立非自願離職證明 書予原告。㈢第一項聲明，願供擔保，請准宣告假執行（卷 二第177、35頁）。核與上開規定並無不合，應予准許。貳、實體部分：
一、原告主張：原告自102年2月1日起受僱於被告，擔任櫃台服 務員，負責販賣手機等服務工作，工作時間依早班（上午11 時至19時）、晚班（下午14時至21時30分）、全天班（上午 11時至21時30分）而定，惟有時早上須略早而於早上10時30 分上班，晚上須略晚而於10時下班不等，初期工資26,000元 ，其後逐年調整至約32,000元，月休10日（下稱系爭勞動契 約）。原告於106年9月11日查詢投保資料後，始知被告自10 2年2月18日起始開始為原告投保勞工保險，且有投保薪資以 多報少、未為原告提繳退休金等，違反勞動法令損害原告權 益之情形，原告乃於106年9月27日依勞動基準法（下稱勞基 法）第14條第1項第6款規定，以存證信函終止系爭勞動契約 ，經被告於106年9月30日收受，而合法終止系爭勞動契約。 故原告得向被告請求如下：
（一）原告係依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間系爭勞 動契約，屬就業保險法第11條第3項規定之非自願離職， 爰依勞基法第19條規定，請求被告開立非自願離職證明書 予原告。
（二）資遣費：原告係依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造 間系爭勞動契約，得依勞工退休金條例（下稱勞退條例） 第12條第1項規定請求被告給付資遣費。原告離職前6個月 （即106年3月起至106年8月止）之實際工資，因被告每月 均自原告薪資中扣繳健保費296元、勞保費441元，共737 元，於計算平均工資時應於每月實際支領金額外再加計73 7元，於加上737元後，原告6個月之實際工資金額依序為3 3,000元、33,000元、35,706元、33,000元、35,272元、3 8,448元，6個月之平均工資為34,738元【計算式：(38448 +35272+3 3000+35706+33000+33000)÷6=34737.6，小數 點以下四捨五入】。而原告之工作年資自102年2月1日起 至106年9月29日止，共計4年7個月又29日，依勞退條例第 12條第1項規定，得請求被告給付資遣費81,007元【計算 式：34738x1/ 2 x（4+ 7/12+29/30/12）= 81007，小數 點以下四捨五入】。
（三）加班費：原告自102年2月起至103年6月止、自103年7月起 至104年6月止、自104年7月起至104年12月止、自105年1 月起至106年9月29日離職止之四段期間，工作時段分別為 10時30分起至22時、11時起至21時30分、14時起至21時30 分、如附表所示，中間無休息時間，且因被告規定下班時 間後，均需多留1小時整理客戶資料、販賣商品明細，每 日均會延長1小時下班，故原告：⑴102年2月起至103年6 月止期間之工時為12.5小時，已逾勞基法第30條第1項所
定之每日正常工作時間8小時，延長工時為4.5小時，被告 就前2小時應加給3分之1、後2.5小時應加給3分之2時薪。 而原告此段期間之每月工資，僅依薪資單所載之「薪資」 、「責任津貼」、「皆勤獎金」計算為26,000元（每小時 工資為108元）。上開期間17個月共515日，扣除月休10日 共休170天(17x10=170)後，工作日數345日(515-170=345) 。被告應給付加班費254,610元【計算式：（108x 4/3x 2 +108 x 5/3x 2.5）x345】。⑵自103年7月起至104年6月 止期間之工時為11.5小時，延長工時3.5小時。而原告此 段期間之每月工資，僅依薪資單所載之「薪資」、「責任 津貼」、「皆勤獎金」計算為28,000元（每小時工資為11 7元）。上開期間12個月共365日，扣除月休10日共休120 天(12x10=120)後，工作日數245日。被告應給付加班費14 8,103元【計算式：（117x 4/3x 2+ 117 x 5/3x 1.5）x2 45】。⑶自104年7月起至104年12月止期間之工時為8.5小 時，延長工時0.5小時。原告此段期間之每月工資，僅依 薪資單所載之「薪資」、「責任津貼」、「皆勤獎金」計 算為32,000元（每小時工資133元）。上開期間共183日， 扣除月休10日共休60天(6x10=60)，工作日數共123日(183 -60=123)。被告應給付加班費10,906元【計算式：133x4/ 3x0.5x123=10,906】。⑷自105年1月起至106年9月29日離 職止期間，依被告提出之原告打卡資料所示，工作時段及 加班時間為如附表所示。原告此段期間之每月工資，僅依 薪資單所載之「薪資」、「責任津貼」、「皆勤獎金」計 算為32,000元（每小時工資133元）。依附表所示被告應 給付加班費109,113元。上開金額合計共為511,826元。（四）國定假日加班費及特別休假未休假薪資：被告於原告任職 期間均未給予原告國定假日休假及特別休假。依勞基法規 定之國定假日放假及特別休假日數計算，原告任職期間之 102年2月1日起至103年1月31日期間，被告少給國定假日 19日；103年2月1日起至104年1月31日期間，被告少給國 定假日19日；104年2月1日起至105年1月31日期間，被告 少給國定假日18日、特別休假7日；105年2月1日起至106 年1月31日期間，被告少給國定假日17日、特別休假14日 ；106年2月1日起至106年9月29日離職期間，被告少給國 定假日4日、特別休假14日。上開國定假日休假及特別休 假日數共計105日(19+19+18+17 +14+4+14=105)，以原告 之平均工資為34,738元計算，被告應給付121,583元(3473 8/30x105=121582.9，四捨五入後為121583)。（五）失業給付差額損失：被告未依法以原告實際工資額之級距
為原告投保就業保險，僅以最低基本工資之級距投保，而 以原告離職前6個月（106年3月起至同年8月止）之上開月 薪計算，原告投保薪資級距應分別為33,300元、33,300元 、36,300元、33,300元、36,300元、40,100元，平均月投 保薪資為35,433元【計算式：(40100+36300+33300+36300 +3 3300+33300)÷6=35433.3，小數點以下四捨五入】， 每月原所得領取之失業給付金額21,260元（計算式：35,4 33元×60％）。原告係非自願離職，依法得領取失業給付 ，而經原告向勞保局申請後，原告可請領之失業給付為4 個月，每月僅能領取12,605元，失業給付每月差額8,655 元，是依此計算，被告應給付原告失業給付差額34,620元 (8655x4=34 620)。
（六）被告未核實依原告實際工資為原告投保勞工保險及提繳勞 工退休金之行為，將使原告於發生勞保事故時，所得領取 之勞保給付減少及使原告所得領取之勞工退休金減少，已 該當於勞基法第14條第1項第6款規定之「有損害勞工權利 之虞」情形，原告因此終止兩造間系爭勞動契約自屬合法 ，被告所辯，洵無可採。爰依勞基法第19條、勞退條例第 12條第1項、勞基法第11條、第24條、第38條、第39條、 舊勞基法施行細則第23條第4款、就業保險法第38條第3項 等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告給付原告73 0,509元，及其中575,288元自起訴狀繕本送達翌日起、另 其中155,221元自108年11月4日辯論意旨狀送翌日起，均 至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告應開立非自 願離職證明書予原告。㈢第一項聲明，願供擔保，請准宣 告假執行。
二、被告則以：
（一）原告係於102年2月18日始受雇於被告，被告自原告任職日 之102年2月18日始為其投保勞工保險並未違法。（二）原告係於106年9月初向被告法定代理人丙○○口頭請辭， 表示將於106年9月30日辭職，而自願離職，原告既為自願 離職即不得向被告請求資遣費、失業給付差額及發給非自 願離職證明書。
（三）又被告雖有投保薪資以多報少與實際薪資不符、未為原告 提繳退休金情形，然此僅係單純之行政處罰，經行政機關 核算後，被告日後即會補繳勞退金，且經勞保局通知後， 被告業已補足原告之勞工退休金提撥，是被告縱有違反勞 工法令之情，亦無損害原告之勞工權益，因此原告主張勞 基法第14條第1項第6款規定終止兩造間系爭勞動契約，請 求被告開立非自願離職證明、給付資遣費，洵屬無據。
（四）縱認原告得請求被告給付資遣費，然原告薪資項目中之「 伙食津貼」，係被告為體恤員工改善員工生活給予之餐費 補助，係屬恩惠性給付，並非原告工作之對價，非屬工資 ；另薪資項目中之「獎金」部分，被告發放獎金之計算基 準為原告當月已達到被告所訂定之業績目標，則以超過之 業績金額其中之百分之20作為獎金，因被告之每月業績目 標均不相同，且是當月結算原告販賣商品之盈餘而抽取部 分金額分配予原告，倘其當月工作績效不佳或缺勤者，被 告得減少發給或甚至不發給該金額，非屬固定薪資及非經 常性之給與，亦非屬工資，故原告之工資於扣除伙食津貼 及獎金後，每月之平均工資僅有27,000元。依此金額，與 原告之工作年資4年7個月又29日計算後，原告至多僅得請 求資遣費62,287元。
（五）被告否認原告有加班之事實，因原告於102年2月至104年 12月之出勤紀錄，已逾法定保存年限，業經銷毀，被告無 從提出原告在該期間之出勤記錄，縱被告有依法提供勞工 出勤紀錄之義務，然兩造曾約定原告之工作時間如遇午、 晚餐時段，均有各1.5小時休息時間，原告之工時應扣除 上開約定之休息時間。
（六）就原告請求國定假日加班費及特別休假未假薪資部分：兩 造於原告任職時，已約定原告之每月10日休假，係包含國 定假日或特別休假假日在內，原告自不得再向被告。且縱 可請求，原告自102年2月18日起至104年12月31日止，每 月可休10日，因其中7日為勞基法第36條所定之例假，是 其餘3日得認定具特別休假、國定假日之性質；另原告自 105年1月1日至106年9月29日止，每月可休10日，因其中8 日為勞基法第36條規定之例假或休息日，是其餘2日得認 定具特別休假、國定假日之性質。故原告在任職期間（ 102年2月18日至106年9月29日）已休假145.5日【計算式 ：3x（10.5+12+ 12）+ 2 x（12+ 9）= 145.5】，復因原 告僅任職至106年9月29日止，其任職最後一年之特別休假 應僅有8.5日（計算式：14x 223/365)，是經核計原告任 職期間之特別休假僅為36.5日（計算式：0+ 7+ 7+ 14+ 8.5）。又因原告係於102年2月18日始任職，該年度國定 假日應扣除102年之春節假日3日及除夕假日1日，是原告 任職期間之國定假日可休日數應僅有80日，則原告任職期 間之國定假日及特休假日應僅有116.5日，原告均已休假 完畢，不得再請求被告折給工資。另原告於各該當年度如 未休完之特別休假，且未經被告要求加班者，即應視同放 棄，不得再為請求，故原告至多僅得請求106年2月18日至
106年9月29日間之未休假特別休假（共8.5日）及該年度 之國定假日（共5日），扣除原告自106年2月18日起至106 年9月29日止，已額外休假16日，原告仍不得請求被告折 給工資。
（七）又原告為自願離職，本不得請求失業給付，縱認原告屬非 自願離職，因伙食津貼、獎金屬恩惠性給予不應計入平均 工資計算，是原告離職前6個月之平均工資應為27,000元 ，依其得投保級距27,600元計算，原告得領取失業給付應 為16,200元，因原告現得領取之金額為12,605元，每個月 差額應只為3,595元，原告至多僅得求6個月差額共21,570 元等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決 ，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：
（一）原告受僱於被告公司擔任櫃台服務員，負責販賣手機等服 務，工作時間依工作時間依早班（上午11時至19時）、晚 班（下午14時至21時30分）、全天班（上午11時至21時30 分）而定，月休10日。
（二）被告自102年2月1日為原告辦理健保投保、自102年2月18 日起為原告投保勞工保險。
（三）兩造間勞動契約已於106年9月30日終止。（四）原告於兩造間勞動契約終止後，所領取失業給付之金額為 每月12,605元。
（五）被告於107年2月14日提繳102年2月起至106年9月之原告勞 工退休金29,509元。
（六）原告於106年9月27日以鼎金郵局第134號存證信函向被告 表示終止勞動契約，並應於106年10月10日將相關工資、 資遣費、勞退提撥差額及影響老人年金金額發予原告，被 告並於106年9月30日收受。
四、本件爭點：
（一）原告是否為非自願離職？原告得否請求被告發給非自願離 職證明書？
（二）原告是否得請求被告給付資遣費？如可，金額若干？原告 係自何時起受僱於被告？任職期間每月薪資數額若干？離 職前六個月之平均工資數額若干？原告每月所領取之伙食 津貼、獎金是否屬工資而應計入平均工資計算？（三）原告於任職期間之上班時段為何？上班日是否均有加班之 情？如有，得請求金額若干？
（四）原告於任職期間有無國定假日、特別休假應休未休之情？ 如有，原告得請求金額若干？
（五）原告得否領取失業給付？如可，原告得請求被告賠償失業
給付差額損失若干？
五、原告是否為非自願離職？原告得否請求被告發給非自願離職 證明書？
按「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇 主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」 ，勞基法第14條第6款定有明文，其文義已明文規定，雇主 之行為，只須「有損害勞工權益之虞」即有本款之適用，而 不以確實已發生損害為要件。次按「勞動契約終止時，勞工 如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕」，勞基 法第19條定有明文。再按「本法所稱非自願離職，指被保險 人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或 因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十 條規定各款情事之一離職。」，就業保險法第11條第3項亦 有明文。經查：
１、原告主張被告為原告投保勞工保險時有投保薪資以多報少 、未為原告提繳退休金之情形，為被告所自承，並有原告 提出之勞工保險投保資料表、已繳納勞工個人專戶明細表 資料（卷一第31、47頁），及被告所提出之其經勞保局通 知後補繳原告勞工退休金之繳款收據（卷二第26頁以下） 在卷可稽，足認屬實。查，被告之上開行為將使原告於發 生勞保事故時，所得領取之勞保給付減少，及如未發現被 告之上開行為而退休時，於退休時所得領取之勞工退休金 減少，自已有損害原告勞工權利之虞之情形，而已該當於 勞基法第14條第1項第6款規定之「有損害勞工權利之虞」 要件。被告雖辯稱其經勞保局通知後，已補足原告之勞工 退休金提撥，並無損害原告之勞工權益，原告不得主張勞 基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約云云，惟勞 基法第14條第6款之規定只須雇主之行為「有損害勞工權 益之虞」即有適用，而不以確實已發生損害為成立要件， 業見前述。故被告所辯，委不足採。
２、被告雖又辯稱原告係於106年9月初向被告法定代理人丙○ ○口頭請辭，表示將於106年9月30日辭職，原告係自願離 職云云，惟為原告所否認，被告自應舉證以實其說，且其 舉證必須達於使法院得有確信之程度，如未達於使法院得 有確信之程度，其不利益應由負舉證責任之被告負擔（民 事訴訟法第277條、最高法院18年上字第1679號、2855號 判決意旨參照）。而就此，被告雖提出原告於106年9月間 與客人聊天時，客人詢問其做到什麼時候，原告回答做到 月底喔等語（「客人：你做到什麼時候？乙○○：月底喔 。」）之錄音譯文（卷二第84頁）為證，惟上開錄音譯文
，原告對話之內容係只有回答做到9月底等語，並無其離 職之原因究為自願離職或因被告有違法情形將依法終止勞 動契約而離職等內容之對話，被告既未於對話有自承係自 願離職內容之對話，即不足以為有利於被告之認定，故被 告所辯，已不足採。且縱認原告確曾於106年9月初向被告 口頭請辭，惟原告既已於106年9月30日上班時段尚未於當 日21時30日分完畢，而使系爭勞動契約發生合意終止效力 之前（系爭勞動契約係於當日上班時間完畢始發生合意終 止之效力），即於106年9月27日依勞基法第14條第1項第6 款規定以存證信函終止系爭勞動契約，而經被告於106年9 月30日14時收受（見卷二第21頁之掛號信件回執），自仍 生合法終止系爭勞動契約之效力。故被告所辯，仍不足採 。
３、原告既為依勞基法第14條第6款規定之非自願離職，則原 告依上開法條規定請求被告發給非自願離職證明書，即屬 有據，為有理由。
六、原告是否得請求被告給付資遣費？如可，金額若干？原告係 自何時起受僱於被告？任職期間每月薪資數額若干？離職前 六個月之平均工資數額若干？原告每月所領取之伙食津貼、 獎金是否屬工資而應計入平均工資計算？
（一）按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工 作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但 書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三 條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年 資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者 ，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用 勞動基準法第十七條之規定。」，勞工退休金條例第12條 第1項定有明文。查，原告係依勞基法第14條第1項第6款 定向被告終止系爭勞動契約，業見前述，自得請求被告給 付資遣費。
（二）原告得請求之資遣費金額：
１、原告主張其每月所領取之伙食津貼、獎金，係屬工資，應 計入平均工資計算，被告雖否認，並以前詞置辯。惟按「 勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係 自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。 」，勞動事件法第37條定有明文。次按，勞動基準法第2 條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包 括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物 等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均 屬之」。故所謂「工資」，如具備有「勞務對價性」及「
經常性之給與」二要件者，即應認為均屬之；至勞工之所 得，倘若是雇主為改善勞工生活，偶而給付或於特別情形 下，始給與之非經常性給與，或只是因雇主單方面，具有 勉勵、恩惠性質或為改善勞工生活之給與，並非勞工勞務 工作之對價者，因與「勞務對價性」及「經常性之給與」 要件不符，即不得列入工資範圍之內。而所謂「勞務對價 性」係指因工作而獲得之報酬而言；所謂「經常性之給與 」，係指在一般情形下經常可以領得之給付。至於判斷某 項給付是否具有「勞務對價性」及「給與經常性」，應依 一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。 而雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工 提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制 定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論 其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間 上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納 入平均工資之計算基礎。經查：⑴原告每月所領取之伙食 津貼，係原告上班付出勞務所領取之報酬，且係每月均得 領取，並為被告公司對於全體勞工提供勞務於制度上每月 反覆所為之給與，自具有「勞務對價性」及「給與經常性 」，而屬工資。⑵原告每月所領取之獎金，被告自承發放 獎金之標準為，原告每月之銷售金額，如已達到當月被告 所訂定之業績目標，則超過之業績部分，以超過之業績金 額其中之百分之20作為獎金，並有原告所提出之被告發放 獎金標準公告（卷二第122頁）在卷可佐，足認屬實信。 則依被告發放獎金之標準及制度以觀，系爭獎金既是以原 告之工作是否達成預定目標決定是否給與，自屬原告因工 作付出勞務之對價，另原告等員工如銷售達於被告規定之 業積，即可依規定標準領取不等之獎金，可見獎金，係被 告員工在一般情形下，如要工作努方而銷售一定數量之金 額，即皆可領取，且在被告公司制度上，已形成經常性， 自屬制度性之經常性給付，故系爭獎金因具有「勞務對價 性」及「給與經常性」，自應認為係屬工資之性質。 ２、原告主張係自102年2月1日起受僱於被告，被告雖否認， 惟查，衛生福利部中央健康保險署108年4月8日健保高字 第1086140248號函暨附件（卷二第112頁以下），已載明 ：本件經該署查察後，被告公司負責人丙○○已於106年 11月20日親至健保署受訪表示，原告到職日期應為102年2 月1日，該公司並已因此更正原告加保之日期為102年2月1 日等語。故原告之主張，足以採信，被告所辯，則不足採 。
３、原告每月所領取之伙食津貼、獎金，係屬工資，計入平均 工資計算後，依原告所提出之薪資單（卷一第39頁以下） 所載，原告離職前6個月（即106年3月起至106年8月止） 之實際工資，因被告每月均自原告薪資中扣繳健保費296 元、勞保費441元，共737元，於計算平均工資時，自應於 每月實際支領金額外再加計737元。而於加上737元後，原 告6個月之實際工資金額依序為33,000元、33,000元、35, 706元、33,000元、35,272元、38,448元，6個月之平均工 資為34,738元【計算式：(38448+35272+3 3000+35706+33 000+33000)÷6=34 737.6，小數點以下四捨五入】。而原 告之工作年資自102年2月1日起至106年9月29日止，共計4 年7個月又29日，則依勞退條例第12條第1項規定，原告得 請求被告給付之資遣費共為81,007元【計算式：34738x1/2 x（4+ 7/12+29 /30/12）= 81007，小數點以下四捨五入】。七、原告於任職期間之上班時段為何？上班日是否均有加班之情 ？如有，得請求金額若干？
（一）按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資， 依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按 平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時 間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以 上。三、依第三十二條第四項規定，延長工作時間者，按 平日每小時工資額加倍發給。」，勞基法第24條第1項定 有明文。次按「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年。 」，勞基法第30條第4項定有明文。另按「勞工請求之事 件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務。」； 「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內 經雇主同意而執行職務。」，勞動事件法第35條、第38條 定有明文。再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事 實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平 者，不在此限。」，民事訴訟法第277條亦有明文。依勞 基法、勞動事件法之上開規定，舉證責任應由雇主負擔， 再考量勞工之打卡單、考勤資料、加班資料等，均是由雇 主制作及保管，員工並無制作及保管之權利，如由勞工負 舉證責任，應認有顯失公平情形，故依民事訴訟法第277 條但書之規定，亦應認由應由雇主即被告就原告於任職期 間之上班時段為何及上班日是否均有加班之事實，負舉證 之責任。
（二）經查，被告並未就原告主張之上開任職期間上班時段及加 班時間之事實，提出證據，證明並非屬事實。且依被告提 出之原告105年1月打卡單（卷二第54頁以下、第85頁以下
）等資料所載，原告確有於其所主張之時段上班及加班。 另證人甲○○亦結證稱：「從2012年11、12月間開始任職 ，到2015年5月間左右。」、「（被告公司上班的情形， 例如分幾班？工作時間？）早上十點半到晚上十點，這是 全天班，我都是固定上全班。」、「（被告公司有無給你 或其他員工午、晚餐可以拉下鐵門或玻璃門，把門關起來 外出或是在內用餐的時間？」、「（沒有，我們吃飯時間 可以出去外面買，買回來吃，不能拉下鐵門，仍然要照常 營業。」、「（等於是沒有午休？）是，沒有午休。」、 「（有沒有晚上五、六點時段吃晚飯的晚休時間？）也沒 有。」、「（被告公司有無規定加班要申請？或者要依照 何種程序來先行申請加班之後才可以加班？）沒有。」、 「（所以有沒有加班都用打卡為準？上下班都是以打卡為 準？）上下班都以打卡時間為準，但是我們公司沒有所謂 的加班。」、「（你所說的被告公司沒有所謂的加班是什 麼意思？是否不給加班費？）不給加班費。」、「（即使 做到超過你所稱的晚上十點下班時間，也沒有加班費？） 是。」、「（當時就你所了解你們一起共事的時候，你與 原告勞動條件是否都一樣？是，都一樣。」、「（為何你 會知道？）因為原告進來上班的時候我已經任職了。一樣 。」等語（見卷二第167頁以下之證人筆錄）。其證詞， 核與原告之主張相符，原告之主張，應堪採信。又被告雖 抗辯兩造曾約定原告之工作時間如遇午、晚餐時段，均有 各1.5小時休息時間，原告之工時應扣除上開約定之休息 時間云云，惟證人甲○○已證稱：被告公司並未員工午、 晚餐可以拉下鐵門或玻璃門，把門關起來外出或是在內用 餐的時間，吃飯時間可以出去外面買，買回來吃，不能拉 下鐵門，仍然要照常營業，等於是沒有午休及晚休時間等 語甚明，故被告此部分所辯，亦不足採信。
（三）依上說明及事證，原告主張原告自102年2月起至103年6月 止、自103年7月起至104年6月止、自104年7月起至104年 12月止、自105年1月起至106年9月29日離職止之四段期間 ，工作時段分別為10時30分起至22時、11時起至21時30分 、14時起至21時30分、如附表所示，中間無休息時間，且 因被告規定下班時間後，均需多留1小時整理客戶資料、 販賣商品明細，每日均會延長1小時下班，故原告：⑴102 年2月起至103年6月止期間之工時為12.5小時，已逾勞基 法第30條第1項所定之每日正常工作時間8小時，延長工時 為4.5小時，被告就前2小時應加給3分之1、後2.5小時應 加給3分之2時薪。而原告此段期間之每月工資，僅依薪資
單所載之「薪資」、「責任津貼」、「皆勤獎金」計算為 26,000元（每小時工資為108元）。上開期間17個月共515 日，扣除月休10日共休170天(17x10=170)後，工作日數34 5日(515-170=34 5)。被告應給付加班費254,610元【計算 式：（108x 4/3x 2+108 x 5/3x 2.5）x345】。⑵自103 年7月起至104年6月止期間之工時為11.5小時，延長工時 3.5小時。而原告此段期間之每月工資，僅依薪資單所載 之「薪資」、「責任津貼」、「皆勤獎金」計算為28,000 元（每小時工資為117元）。上開期間12個月共365日，扣 除月休10日共休120天(12x10=120)後，工作日數245日。 被告應給付加班費148,103元【計算式：（117x 4/3x 2+ 117 x 5/3x 1.5）x 245】。⑶自104年7月起至104年12月 止期間之工時為8.5小時，延長工時0.5小時。原告此段期 間之每月工資，僅依薪資單所載之「薪資」、「責任津貼 」、「皆勤獎金」計算為32,000元（每小時工資133元） 。上開期間共183日，扣除月休10日共休60天(6x10=60)， 工作日數共123日(183-60=123)。被告應給付加班費10,90 6元【計算式：133 x4/3x0.5x123=10,906】。⑷自105年1 月起至106年9月29日離職止期間，依被告提出之原告打卡 資料所示，工作時段及加班時間為如附表二所示。原告此 段期間之每月工資，僅依薪資單所載之「薪資」、「責任 津貼」、「皆勤獎金」計算為32,000元（每小時工資133 元）。依附表二所示，被告應給付加班費109,113元。依 上開金額計算，原告合計共得請求被告給付511,826元加 班費，應屬有據，為有理由。
八、原告於任職期間有無國定假日、特別休假應休未休之情？如 有，原告得請求金額若干？
（一）按「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低 標準。」，勞基法第1條第2項定明文，並未禁止優於法定 最低標準之勞動條件。又「勞資雙方亦得就『國定假日與 工作日對調實施』進行協商，惟該協商因涉個別勞工勞動 條件之變更，仍應徵得勞工「個人」之同意」，有勞動部 104年4月23日勞動條1字第1040130697號函可參。查，兩 造於原告任職時曾協商約定原告之每月休假為10日，為兩 造所不爭執，而此約定優於勞基法第30條第1項規定之休 假日數，依勞基法第1條第2項規定仍屬有效。惟查，被告 所辯稱之：兩造於原告任職時所約定之原告每月10日休假 ，係包含國定假日或特別休假假日在內云云，為原告所否 認，被告自應就兩造曾有協商之合意舉證以實其說，惟被 告僅空言抗辯，並未提出證據以實其說，已不足採信。況
證人甲○○即被告之前員工，並已結證稱「（當時任職的 時候，被告公司有跟你說這十天包括國定假日或特別休假 嗎？）沒有。」、「（當時被告公司應徵的時候怎麼跟你 談的？）就基本薪資、休假天數、上班時間、獎金計算方 式，其他的就沒有講了。」、「（當時就你所了解你們一 起共事的時候，你與原告勞動條件是否都一樣？）是，都 一樣。」等語（見卷二第167頁以下之證人筆錄）。故被 告所辯，不足採信。
（二）就原告應有之國定假日休假及特別休假部分： 按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未 滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上 十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日， 加至三十日為止。」，105年12月31日前之勞基法第38條 第1項定有明文。次按「勞工在同一雇主或事業單位，繼 續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、 六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者 ，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上 五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每 年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十
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