最高法院刑事判決 108年度台上字第4065號
108年度台上字第4437號
108年度台上字第4438號
上 訴 人 張鎮民
陳春弘
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國108 年1 月31日第二審判決（107 年度上
訴字第1152至1154號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度
偵字第4620、4621、6817號，追加起訴案號：同署106偵字第503
7號、107年度偵字第2737號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人張鎮民販賣第一、二級毒品及上訴人陳春弘部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：
㈠張鎮民部分：
請審酌與其相關部分之證據，是否屬傳聞證據，有無證據能 力，及其已坦承犯罪，原審量刑是否過當；其販賣之毒品數 量甚微，交易金額不高，請斟酌依刑法第59條規定酌量減輕 其刑。
㈡陳春弘部分：
其自白犯罪，深感悔悟，且家中病父無人照顧，其為身心障 礙之人，家境清寒，不得已始犯本案，情堪憫恕，原審量刑 及定應執行刑均過重。
三、惟查原判決維持第一審論處張鎮民犯販賣第一級毒品9 罪、 販賣第二級毒品1 罪及陳春弘犯販賣第一級毒品9 罪、販賣 第二級毒品16罪（其中民國105 年11月28日販賣予謝正文部
分，為累犯）、明知為禁藥而轉讓1 罪各罪刑（上訴人等販 賣第一、二級毒品部分，均處有期徒刑）併諭知沒收等部分 之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所 憑證據及認定理由。並對原判決所引用之傳聞證據，對張鎮 民部分，如何均具有證據能力；上訴人等販賣第一級毒品部 分，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑；販賣第二級毒品 部分，均無該條規定之適用；皆依據卷內資料予以說明。從 形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、刑及定應執行刑之量定，均屬法院得依職權裁量事項。原判 決已說明第一審判決以上訴人等之責任為基礎，斟酌刑法第 57條所列各款事項而為量刑，暨陳春弘定應執行刑部分，均 未逾越法定刑範圍，且無違背定應執行刑之制度性目的、公 平正義等情形，予以維持，自屬裁量權之行使，尚難指為違 法。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事暨量刑及定應執行刑之裁量職權行使，任意指 摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式 ，均應予駁回。又本件既從程序上駁回，則張鎮民請求本院 另就販賣第二級毒品部分依刑法第59條規定酌量減輕其刑， 無從審酌，附此敘明。
貳、張鎮民幫助施用第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審 判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、 不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為 被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審 法院，為該項所明定。
二、原判決就張鎮民幫助施用第二級毒品部分，係撤銷第一審之 不當科刑判決，改判仍論處其幫助犯毒品危害防制條例第10 條第2 項之施用第二級毒品罪刑，核屬刑事訴訟法第376 條 第1 項第1 款不得上訴第三審法院之案件。依前述說明，既 經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴， 顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 27 日