臺灣新竹地方法院刑事判決 106年度金訴字第4號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 林聯興
選任辯護人 柯志諄律師
黃俊穎律師
楊明勳律師
上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（106 年度
偵字第1303號），本院判決如下：
主 文
林聯興無罪。
理 由
一、公訴理由略以：被告林聯興明知未經主管機關金融監督管理 委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，不得擅自經營 期貨顧問事業、證券投資顧問事業，竟仍基於違反期貨交易 法、證券投資信託及顧問法之犯意，於民國104 年9 月前之 某日起，自行編寫名為「LH index」之期貨、股票分析策略 電腦程式（下稱系爭程式）；其以一般期貨商或券商所販售 之「Multicharts 」之股票、期貨看盤軟體K 線圖為基礎， 加註顏色、圖形、多空線等技術指標，輔助使用者分析判斷 個別股票或期貨之多空走勢；迄編寫完成，旋在臺灣某不詳 地點，以電腦設備連線上網，登入其暱稱「股票健診器LH index 」之部落格帳號，且刊登出租系爭程式之訊息，供不 特定人上網點閱瀏覽而推銷，復先後出租系爭程式予蔡東龍 、楊聰益等人使用，且由渠等2 人分別於104 年9 月4 日、 105 年5 月6 日匯款新台幣（下同）4 萬元、12萬8,000 元 租金至被告林聯興申辦之國泰世華銀行新竹分行帳號000000 00000000號帳戶內，被告林聯興並提供系爭程式使用教學及 「翻紅- 買、翻綠- 賣、翻黃- 注意轉折」、「注意M 頭、 W 底」等投資策略服務予蔡東龍、楊聰益等人，以此方式非 法經營期貨顧問事業、證券投資顧問事業；嗣經法務部調查 局臺北市調查處調查官上網發現，循線追查，因而破獲。因 認被告涉犯期貨交易法第112 條第5 款之未經許可擅自經營 期貨顧問事業罪嫌、證券投資信託及顧問法第107 條第1 款 之未經許可經營證券投資顧問業務罪嫌等語。
二、證據能力部分：按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分 別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實 ，且得與理由合併記載。」、同法第310 條第1 款規定：「 有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認
定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154 條 第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定 犯罪事實。」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理 由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定 犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所 憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據 認定之」之「證據」；職是，有罪判決書理由內所記載認定 事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自 由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信 用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察 官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明， 而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在 ，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之 」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內 記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與 卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通 常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明 檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力 之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不 再論述所援引有關證據之證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。次按刑事訴訟上證明 之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪 之認定，倘有關被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合 理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑 ，利於被告」之證據法則，自不得遽為不利被告之認定（詳 最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上 字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條 第1 項定有明文；是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法 官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，應為被告 無罪判決之諭知（詳最高法院92年臺上字第128 號、30年上
字第816 號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告林聯興涉犯上開罪嫌，無非以被告林聯興於 調詢、偵查中之供述；證人蔡東龍、楊聰益於調詢中之證述 ；金融監督管理委員會106 年6 月1 日金管證期字第106001 7078號函、證人蔡東龍、楊聰益之合作金庫銀行取款憑條、 匯款申請書帶收入傳票、被告部落格之網路列印資料等件， 為其主要論據。
五、訊據被告固不否認有於104 年9 月前之某日起，自行編寫系 爭「LH index」電腦程式，且該程式係以一般期貨商或券商 所販售之「Multicharts 」之股票、期貨看盤軟體為基礎， 加註顏色、圖形、多空線等技術指標，可輔助使用者分析判 斷個別股票或期貨之多空走勢；並於編寫完成後，上網登入 其暱稱「股票健診器LH index」之部落格帳號，刊登出租系 爭程式之訊息，供不特定人上網點閱瀏覽而推銷，復先後出 租系爭程式予蔡東龍、楊聰益等人使用等節，惟堅決否認有 前揭違反期貨交易法及證券投資信託及顧問法等犯行，辯稱 ：這個程式純粹是授權予使用者使用，其功能設定需要使用 者自行設定，我在授權前必須教使用者使用Multicharts 這 個資料庫的功能，以及怎麼去設定條件，所以並非告知使用 者那些特定金融商品的買賣價位，一般的買賣都是由使用者 自行判讀決定。辯護人則為被告利益辯稱：一、司法院大法 官第634 號解釋有關證券投資顧問需特許管制者，應限縮在 特定之個別有價證券，提供價值分析或推薦建議的行為，本 件被告之軟體僅係一般性有價證券投資資訊之提供，並非針 對個案有價證券之價值分析或推薦買賣；二、針對起訴書所 附金管會之回函，是否涉嫌本件起訴書所指之犯行有三項要 件，其中針對第一項該等功能是否須由購買軟體者自行設定 乙節，本件被告所設計之軟體仍需由購入者自行設定，因此 亦不符合金管會回函所涉非法之要件等語。而查：（一）被告林聯興有於有於104 年9 月前之某日起，自行編寫系 爭「LH index」電腦程式，且該程式係以一般期貨商或券 商所販售之「Multicharts 」之股票、期貨看盤軟體為基 礎，加註顏色、圖形、多空線等技術指標，可輔助使用者 分析判斷個別股票或期貨之多空走勢；並於編寫完成後， 上網登入其暱稱「股票健診器LH index」之部落格帳號， 刊登出租系爭程式之訊息，供不特定人上網點閱瀏覽而推 銷，復先後出租系爭程式予證人蔡東龍、楊聰益使用，證 人蔡東龍、楊聰益並分別於104 年9 月4 日、105 年5 月 6 日匯款4 萬元、12萬8,000 元至被告上揭國泰銀行帳戶 中，被告並提供使用教學等節，業為被告林聯興所不否認
（見法務部調查局臺北市調查處北防字第第00000000000 號卷【下稱調卷】第1 至3 頁，106 年度偵字第1303號卷 【下稱偵卷】第6 至9 頁，本院106 年度金訴字第4 號卷 【下稱金訴卷】第21至22頁、第114 至119 頁），並與證 人蔡東龍、楊聰益於調詢中之證述（見調卷第8 至9 頁、 第10至11頁）大致相符，復有卷附之證人蔡東龍、楊聰益 之合作金庫銀行取款憑條、匯款申請書代收入傳票1 份、 被告部落格之網路列印資料1 份、金融監督管理委員會10 6 年6 月1 日金管證期字第1060017078號函1 份等件附卷 可佐（見調卷第12至14頁、第15至21頁，偵卷第22頁）， 是堪認上節應屬真實，堪以確認。
（二）按經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證 照，始得營業；未經許可，擅自經營期貨顧問事業者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金，期 貨交易法第82條第1 項、第112 條第5 款分別定有明文。 所謂「期貨顧問事業」，係指為獲取報酬，經營或提供期 貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主 管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推 介建議者。期貨顧問事業得經營下列業務：1.接受委任， 對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他 經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研 究分析意見或推介建議。2.辦理前款有關之講習及出版品 。3.其他經主管機關核准之有關業務（參見期貨顧問事業 設置標準第2 條第1 項、期貨顧問事業管理規則第2 條第 1 項規定）。又未經主管機關許可，不得經營證券投資顧 問業務，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款定有明文 ，再證券投資信託及顧問法第4 條第1 項規定：「本法所 稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報 酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項 目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」。 又行政院金融監督管理委員會100 年5 月5 日金管證期字 第1000020068號函，並已揭示該會「非法經營證券投資顧 問或期貨顧問業務之認定原則」。
（三）查證人楊聰益於調詢中證稱略以：105 年5 月份在偶然場 合我與林聯興聊天時，他向我表示他自行研發一種公式， 可以應用在投資股票分析上面，讓一般投資人、散戶投資 股票獲利的機率會比較高，由於我自己曾經投資股票虧損 連連，聽林聯興建議似乎可行，而且他使用之軟體也是坊 間一般凱衛代理之Multicharts 看盤軟體，只是加上他研 發之公式，我想使用一年試試看，所以就匯款4 萬8,000
元向他購買股票健診器「LH index」；軟體內容就是凱衛 代理之Multicharts 看盤軟體，但是有加上一些指標，讓 投資人可以判斷目前股票是偏多或者偏空；「LH index」 軟體沒有針對特定股票到達一定金額時提醒投資人買進或 賣出的功能；「LH index」軟體雖然有些指標，可以讓投 資人判斷目前股票是偏多或者偏空，但沒有針對特定股票 提醒投資人買進或賣出，他內容只有線形圖，綠線偏空、 紅線偏多，至於特定股票是自己要輸入代進公式，再由自 己依據線形圖判斷買進或賣出，我使用「LH index」軟體 6 、7 個月左右結果是沒賺也沒賠，成績平平等語（見調 卷第8 至9 頁）；於審理中具結證述略以： LH index 程 式就是一支林聯興寫的程式，我把Multicharts 軟體打開 之後，它已經設定好了，就把LH index程式指標帶進來， 就像一般的KD值，它會把指標秀出來，跟你講今天的趨勢 大概是怎樣，像KD值就是某些東西超過、超賣或是怎樣， 有類似這種東西讓你做判斷，比如說到了某個指標，這個 股票可能比較熱門或是怎樣之類的，應該跟普通的KD值或 RSI 是一樣的。沒辦法單獨運作LH index程式，一定要把 Multicharts 軟體打開，才能用LH index程式的指標。打 開LH index程式時，它不會有特定期貨或股票、相關有價 證券的標的就馬上跑出來，要自己選，因為我要操作哪幾 個股票我自己選，選了之後再把LH index程式帶進來。LH index 不會有提醒我所選擇的股票何時應買、應賣或是在 什麼日期要買入、賣出的訊息LH index程式跟其他指標都 可以就趨勢的內容、日期、時間進行調整，可依照我個人 需求去調整。LH index程式只是一個指標而已，譬如說像 KD或是RSI ，就我覺得是跟傳統指標差不多。LH index程 式是有紅、綠、黃這種標示顯示，基本上林聯興賣的時候 是跟你講，建議翻紅的時候可以注意可以去買，當然要不 要買就自己去決定，然後林聯興賣的時候，本身有先設定 ，但是林聯興有教你可以改設定，比如說改20或40，依你 個人設定來看，林聯興的設定可能是20，那我覺得可能30 、40比較準、比較適合我使用的話，那我可以自己改設定 。當然程式出來會有基本設定在裡面，但是林聯興會教你 說可以自己去改動這些設定，改動之後紅綠黃的線條就會 變，就不是原來設定的這樣。LH index程式沒有提供未來 交易價位的分析或推介的功能，只是說這個趨勢翻紅了， 你可以注意、應該可以去進或是怎樣，表示它比較往上爬 。也沒有建議某價位時可以進場，沒有很明確的價位，它 沒有這樣，程式只是說紅的時候你可以考慮進，這方面它
趨勢往上爬就是這個股票比較偏多，術語是偏多，那你要 不要買，就自己決定，那這是根據程式的設定值，你如果 覺得它設定不準，可能你自己改設定，趨勢又不一樣了。 林聯興只是跟我講說這個參數設定會改變紅綠黃的線條， 再搭配股價自行判斷要怎樣操作，要不要改動設定，是看 個人決定，因為每個人操作股票有自己的經驗或看法，那 林聯興給出來的設定可能是他一開始的看法是怎麼樣，應 該說我觀察一段時間，覺得林聯興給出來的設定並不是很 適當，我就可以改成自己認為比較適當的設定值。Multic harts 軟體是一套software（軟體），比如說像C 語言， 它算是一套程式語言，主要功能是抓券商的database（資 料庫）進來畫股票的趨勢，而林聯興的LH index程式是用 Multicharts 軟體提供的語言，把他自己的想法變成一個 指標，然後顯現在Multicharts 軟體的螢幕上面，打個比 方，Multicharts 軟體可能就像EXCEL 這套軟體一樣，但 EXCEL 裡面要寫什麼東西你要自己寫程式進去、把值填進 去，或是寫程式秀在EXCEL 裡面，比如說台積電有K 線圖 出來，而LH index程式是在這個圖上面加上自己的紅綠線 ，LH index程式自己有在上面畫另外自己的線出來，就幫 助判斷這個股票現在是偏多還是偏空，仍是就今天以前的 資料做分析，這分析沒辦法提供未來價位等語（見金訴卷 第98至108 頁），是就證人楊聰益上揭證言，已可清楚查 知係爭之LH index程式，係依附於Multicharts 軟體之資 料庫中，使用Multicharts 軟體資料庫之資訊，使用時必 須由使用者自行選定欲觀察之標的（股票或期貨），系爭 LH index程式依據Multicharts 軟體之資料，呈現出選定 標的之走勢，並以紅線表示偏多、綠線表示偏空、黃線表 示不明，但上揭紅綠黃線僅能顯示該標的前此之走勢為何 ，並未有就特定標的提供價值分析或推介建議，亦不會提 供特定標的之買賣價位等節。
（四）次查，證人蔡東龍於調詢中證稱略以：我是在瀏覽林聯興 部落格時，看見他在上面展現他自行研發的一種LH index 程式，可以應用在投資期貨、股票分析上面，可以比較清 楚看出價格轉折，而且他使用之軟體也是坊間一般凱衛代 理之Multicharts 軟體，只是加上他研發之公式，我想使 用試試看，所以就匯款12萬8,000 元向他承租1 年，LH index 程式容就是凱衛代理之Multicharts 看盤軟體，但 是有加上一些指標，讓投資人可以判斷目前股票、期貨是 偏多或者偏空，LH index程式沒有針對特定股票、期貨到 達一定：時，提醒投資人買進或賣出之功能，LH index程
式雖然有些指標，可以讓投資人判斷目前股票、期貨是偏 多或者偏空，但沒有針對特定股票提醒投資進或賣出，他 內容只有線形圖，綠線偏空、紅線偏多，並無明明確買賣 訊號點，所以我覺得不好用，也沒有實際用在股票、期貨 投資等語（見調卷第10頁反面）；於審理中結證略以：LH index 程式基本上就是就是告訴我們它是在空方或多方， 那用顏色去標示之前走過的那段是屬於空方還是多方，使 用上面就是說，今天打開你要看的商品，商品要從Multic harts 軟體裡面點選一個商品，假設我今天要看富邦上證 50這樣的一個商品，那我商品點開，它會有基本的線圖出 現，到目前為止都還是在Multicharts 軟體的介面上去運 行，然後之後就要點選「增加指標」，LH index就是一個 指標，那你就把它點選進來，LH index程式本身沒有系統 ，它等於是Multicharts 軟體的一個自寫指標這樣子，只 是他把它鎖住，讓你不知道指標內容，那你點了LH index 程式之後，LH index這個指標會進入Multicharts 這個系 統，整個呈現都會在Multicharts 這個系統裡面，那LH index 這個指標會幫你標示過去的K 棒是屬於多方勢還是 空方勢，如果是多方勢它會標示紅色、空方勢會標示綠色 ，畫出來的K 棒它會幫你標顏色，如果它認為這個K 棒的 趨勢還在多方勢就標紅色，如果在空方勢就跟你標綠色， 如果多空不明就標黃色，你先把你要看的商品點出來，然 後再去增加指標進來你的工作表裡面，然後它就會開始幫 你標K 棒的顏色，然後LH index程式會畫趨勢線，趨勢線 好像有稍微標一下，但趨勢線感覺跟一般的移動平均線很 類似，我主要是看它標顏色。多方勢就是紅色、代表現在 正在上漲，但是你看到紅色要不要買，你要自己想一想， 因為上漲還是會翻回來，它是告訴你說過去那一段就是在 上漲、比較偏向漲勢。買的時機點如果僅看LH index程式 顯示的紅、綠、黃色，很容易就翻溝，因為通常漲勢末端 就會跌，所以你要自己去判斷你要不要看LH index程式標 示的顏色去買，LH index程式不會告訴你某個點要買，因 為它一片都是紅的，你怎麼知道什麼時候會翻下來？不知 道，等到你如果說隨便找個點買下去，下一天可能就變黃 色或是變綠了。Multicharts 軟體本身提供了很多附在裡 面的傳統指標，就像MACD指標也可以讓K 棒變色，所以跟 LH index程式也有點類似，就是說根據他的指標認為它是 在多方勢還是空方勢，它就會讓那邊的K 棒變色，所以跟 LH index程式有點類似，Multicharts 軟體裡面也有這樣 的功能，因為LH index程式的程式碼是鎖住的，所以我們
沒有看到LH index程式的程式碼是怎麼運算，所以我會不 知道其與Multicharts 軟體有何不一樣，我只能說，如果 要讓K 棒變色，Multicharts 軟體本身有一些預設的指標 就有讓K 棒變色的功能，Multicharts 軟體裡面也可以選 要哪一個指標，然後就把指標加進去，就會讓K 棒變色， Multicharts 軟體本身的預設指標都有這些東西。LH ind ex程式沒有告知買特定的期貨、股票或有價證券的功能， 因為要自己去選商品，因為看到LH index程式那個圖形， 感覺好像比較明確，因為有變色，所以會覺得好像比自己 直接看線圖要更清楚一點的感覺，至於說預測，我當時沒 有預測的想法，基本上被告傳LINE都是說某某股已經漲了 幾天，問你進場了沒，所以被告也沒有告訴你什麼時候可 以進場，被告是說已經漲了、問你進場了沒，那你沒進場 的話當然就沒了，那你有進場就是因為你事先已經看了， LH index程式等於是Multicharts 軟體眾多功能的指標功 能的其中一個指標而已，等於說Multicharts 軟體是一套 很大套，包括你可以看盤、可以自己設指標、可以在上面 畫線，甚至可以配合自動下單，而LH index程式就是等於 Multicharts 軟體裡面的一個指標功能而已，LH index程 式的功能就是在圖上幫你畫線、幫你標K 棒顏色、告訴你 現在是多方趨勢還是空方趨勢或是盤整，你自己要決定要 何時進場，因為趨勢一出來有時候就拉拉拉拉拉，但趨勢 如果剛出來、不穩定，你進場可能就反轉，趨勢拉很高的 時候再進場也可能會反轉，趨勢會拉得多遠？其實改版到 後來，我都覺得我很難判斷趨勢會拉到多遠，後來還是用 我的方法在判斷，所以基本上它等於是把已經出來的K 棒 用它所謂的運算方法，告訴你這個趨勢目前的穩定性比較 偏向哪一個，LH index程式都是針對舊有資料做分析，我 所說的紅色、綠色、黃色都是就過往的趨勢在分析，LH index 程式沒有預測未來交易價位的功能，價位是完全不 可能的，它頂多告訴你這是上漲、盤整或是下跌這三種趨 勢的哪一種，其實它後面加了很多指標希望能夠讓你看了 更清楚，事實上我後來看了都覺得只會讓你更混亂，因為 它今天下面一根，假設說它叫一個指標2 ，那個指標上1 分鐘是紅的，下1 分鐘可能就變成黃的，再下1 分鐘又紅 、下1 分鐘又綠了，結果上面還沒變色，那這樣做反而越 搞越不清楚，我覺得LH index程式無法幫我做預測、輔助 判斷，LH index程式一定要自己選一個特定商品，沒有選 商品的話程式不會自己跳商品出來，然後要選週期，這是 最麻煩的，週期就是你要看5 分的、10分的、20分、30分
、60分、一天、一個月，那個圖都差很多，所以一定要選 商品跟週期，這個一定是使用者要自己去選，那商品跟週 期沒有出來，而且你設定得不一樣，圖出來就不一樣，5 分、10分跟30分的結果可能差很多，LH index程式可以根 據設定把今天期貨市場開盤迄今的某一檔期貨商品的交易 內容，根據設定是30分1 次訊號或5 分鐘1 次訊號呈現出 走勢，但無法呈現從現在開始的之後一小時的走勢是如何 ，LH index程式都是整理過往的資料出來，它沒有什麼預 畫一條線在那邊，沒有辦法預測未來走勢，只能看說假設 現在都在往上走，你自己要去評估後面會不會往上走等語 （見金訴卷第83至97頁、第109 至110 頁）。是證人蔡東 龍就系爭LH index程式之操作方式亦如同上揭證人楊聰益 所述，LH index程式就期貨商品部分，亦需自行選定欲觀 察之標的，且需自行設定觀察週期後，LH index程式方會 自Multicharts 軟體資料庫中抓取過去之資料，匯出趨勢 線圖，並於線圖上加上顏色，以紅色象徵多方，綠色象徵 空方，黃色象徵不明，但僅是就過去資訊之整理，無法提 供趨勢預測，亦無法提供未來價位之預測。
（五）再查，系爭LH index程式經本院諭知被告當庭操作示範過 程後，其運作方法如下：
1.系爭LH index程式乃以凱衛資訊代理之Multicharts 軟 體為基礎，欲使用LH index程式前，必須下載並安裝Mu lticharts 軟體，並事先開啟Multicharts 軟體。 2.LH index程式所使用之股票或期貨交易資料係使用Mult icharts軟體內之資料庫。
3.使用時需針對欲觀看之股票及期貨商品標的設定其內容 。
4.以鴻海股票為例，於商品欄位選定鴻海股票後，會直接 由Multicharts 軟體資料庫顯示鴻海股票之歷史資料內 容，該等內容均與一般市售之證券看盤軟體相同。 5.將Multicharts 軟體顯示出之歷史資料複製後開啟新視 窗，貼上複製資料後，再點取設定，之後會出現參數設 定的視窗，上載之MV1 、MV2 參數係指均線，右方顯示 之數值部分可由使用者自行設定，數值0 為關閉，1 為 開啟，設定後可將歷史資料圖形簡單化，目的在於使使 用者較容易判讀資料內容。
6.LH index程式內尚可設定其他參數，使由Multicharts 軟體複製之資料內容簡單化，例如點取bluesky 後，可 以不同顏色簡單區分出均線呈現之黃金交叉及死亡交叉 。
7.使用者依據LH index程式所呈現的簡單化資料內容及自 己之交易經驗決定是否買賣該項標的。（見金訴卷第58 頁）
是以，系爭LH index程式確實系以過去之資料為基礎，且 所顯示之趨勢圖形，亦為過去之趨勢走向，該程式無法自 行提供未來走向及價位之預測，需由使用者憑經驗自行判 讀該程序顯示之圖形，以決定是否賣出或買入。而稽之金 管會108 年5 月23日金管證期字第1080106694號函引述該 會100 年5 月5 日金管證期字第1000020068號函揭示之「 非法經營證券投資顧問或期貨顧問業務之認定原則」，就 期貨分析軟體部分，需符合以下3 項要件，方屬非法經營 期貨顧問業務：1.未經主管機關許可，反覆銷售期貨交易 分析軟體，且該軟體具有「對個別期貨交易契約提供未來 交易價位研判分析或推介建議」之功能（例如：期貨交易 分析軟體程式內已設定特定情況下會提供個別期貨交易契 約未』來之買賣價位、買賣轉折價位、停損停利價位或未 來趨勢研判等功能），且該等功能無須經由購買該軟體者 自行設定條件為運算提示。2.直接或間接自委任人或第三 人取得報酬。3.第1 點所列行為與第2 點取得報酬之間， 依個案具體情節，具有對價關係。就證券分析軟體部分： 亦需符合以下3 項要件，方屬非法經營證券投資顧問業務 ：1.未經主管機關許可，反覆銷售證券投資分析軟體，且 該軟體具有「對個別有價證券提供價值分析或推介建議」 之功能（例如：證券投資分析軟體程式內已設定特定情況 下會提供個別有價證券之買賣價位、買賣轉折價位、停損 停利價位或未來趨勢研判等功能），且該等功能無須經由 購買該軟體者自行設定條件為運算提示。2.直接或間接自 委任人或第三人取得報酬。3.第1 點行為與第2 點取得報 酬之間，依個案具體情節，具有對價關係。惟系爭LH ind ex程式，無論就期貨交易部分或證券投資部分，均不具有 「對個別期貨交易契約（或個別有價證券）提供未來交易 價位研判分析或推介建議」之功能，是系爭LH index程式 顯與金管會採取之認定標準有所不符。
（六）至公訴人及金管會上揭108 年5 月23日函稱LH index程式 有提供購買者「翻紅應買」、「翻綠應賣」及「翻黃注意 」等訊息，而似有對個別期貨交易契約（或個別有價證券 ）提供未來交易價位研判分析或推介建議等語，然查，所 謂「翻紅應買」、「翻綠應賣」及「翻黃注意」等字眼， 主要係出現於被告於部落格之宣傳上（見調卷第18頁）， 而自上揭證人蔡東龍、楊聰益之證言，以及被告當庭操作
之內容均可明知，即便LH index程式匯出之趨勢圖上有標 示紅、綠、黃色塊，但均為過去資訊之整理分析，是否確 實於紅色塊出現時即應買入，綠色塊出現時即應賣出，尚 須使用者憑自己之經驗加以判斷，上揭「翻紅應買」、「 翻綠應賣」及「翻黃注意」字眼，僅為宣傳之用，並為使 用LH index程式後必定出現之建議，是尚難僅以被告部落 格有此宣傳字眼，即率認系爭LH index程式有所謂對個別 期貨交易契約（或個別有價證券）提供未來交易價位研判 分析或推介建議之情。
（七）總此，系爭LH index程式既未具有對個別期貨交易契約或 個別證券交易提供未來交易價位研判分析或推介建議之功 能，自難認被告林聯興之行為違反期貨交易法第112 條第 5 款，證券投資信託及顧問法第6 條第1 項、第107 條第 1 項之規定。此外，復查無其他積極證據，足證被告林聯 興有公訴人所指違反期貨交易法第112 條第5 款，證券投 資信託及顧問法第6 條第1 項、第107 條第1 項之規定之 犯行。
九、綜上所述，本件依公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均 不致有所懷疑，而得確信被告林聯興有罪之程度，自不足以 證明被告林聯興有為本件非法經營期貨顧問事業及證券投資 顧問事業之犯行。此外，本院復查無其他確切積極之證據， 足以證明被告林聯興有何公訴人所指上開犯行，揆諸首揭法 條及判例意旨，應認本件不能證明被告林聯興犯罪，自應為 被告林聯興無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳子維提起公訴，檢察官賴佳琪到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 王碧瑩
法 官 王榮賓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
書記官 陳家欣