債務人異議之訴
臺灣桃園地方法院(民事),重家訴字,103年度,8號
TYDV,103,重家訴,8,20160617,2

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　103年度重家訴字第8號
原　　　告　A01　　
訴訟代理人　林志豪律師
複 代理 人　劉北芳律師

被　　　告　A02　　


訴訟代理人　黃顯凱律師
上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國105 年5 月19
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一０二年度司執字第九四三０九號給付扶養費等強制執行事件，於執行債權額逾新臺幣壹拾伍萬零肆佰壹拾貳元，及自民國一０四年三月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分之強制執行程序，應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按家事事件法第三條所定之丙類事件雖適用家事訴訟程序， 但該類事件向來係以一般民事財產權事件處理，惟因與身分 調整關係密切，為利於家事訴訟程序中統合解決，而將之列 為家事訴訟事件。該類事件於家事事件法施行前，原得與其 他財產權訴訟合併提起或為訴之追加、提起反訴，如因家事 事件法之施行，即認與家事訴訟事件具有牽連關係之民事紛 爭，一概不許可其與家事訴訟事件合併提起或為訴之追加、 反請求，難免發生原告無法達成訴訟目的、紛爭無法一次解 決或裁判矛盾之情形，實有違該法妥適、迅速、統合處理家 事事件之立法目的。是於必要情形，仍宜允當事人得利用家 事訴訟程序合併解決民事紛爭。家事事件法關此未有規定， 乃法律體系上計畫之不圓滿，但同法第四十一條已考量基礎 事件相牽連之不同種類事件，亦有利用同一程序處理之需求 ，而許當事人合併請求，明文排除民事訴訟法第五十三條及 第二百四十八條之限制；當事人另行請求者，法院為統合處 理事件認有必要或經當事人合意者，得裁定移送合併審理。 又家事事件法第二十六條第二項亦明定：兩造得合意聲請將 相牽連之民事事件合併於家事事件調解。故上開不同種類事 件合併請求之規定，於家事訴訟事件與一般民事訴訟事件之 合併、追加、反請求時，本於民法第一條立法機關賦予法官



造法之候補立法權（制定法外即超越法律計畫以外之法律續 造功能），斟酌立法政策、法律全體精神及事物本質，自可 參照家事事件法第一條、第二十六條第二項、第四十一條所 規定之旨趣，以該旨趣作為法理填補之。準此，家事訴訟事 件及一般民事訴訟事件之基礎事實相牽連者，如經當事人合 意或法院為統合處理事件認有必要時，應許當事人合併提起 或為追加、反請求。至於所謂「為統合處理事件認有必要」 ，則由審理法院依個案情形斟酌之，例如合併或追加提起之 一般民事訴訟事件為先決法律關係之爭執、合併或追加須合 一確定之第三人、就抵銷之餘額為反請求等是（最高法院10 4 年度第15次民事庭會議決議參照）。查本件原告先後對被 告提起債務人異議之訴及訴請被告給付分配夫妻剩餘財產差 額，因就債務人異議之訴部分，原告係主張於執行名義成立 後，對被告有夫妻剩餘財產差額債權存在得以主張抵銷，有 消滅債權人即被告請求之事由發生，而依強制執行法第14條 第1 項提起該訴，經核係屬家事訴訟事件，且與其訴請分配 夫妻剩餘財產家事訴訟事件之基礎事實相牽連，本院認為有 統合處理之必要，是揆諸上開規定，本件債務人異議之訴與 夫妻剩餘財產之訴自得合併審理、判決。
二、按按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求 之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權 之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第24 8 條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論 終結前為請求之變更、追加或為反請求。又法院就家事事件 法第41條第1 項至第3 項所定得合併請求、變更、追加或反 請求之數宗事件，應合併審理、合併裁判。法院就前項合併 審理之家事訴訟事件與家事非訟事件合併裁判者，除別有規 定外，應以判決為之。家事事件法第41條第1 、2 項、第42 條第1 項前段、第2 項分別定有明文。查本件原告原訴請債 務人異議之訴，嗣於民國103 年7 月23日具狀追加請求被告 給付原告夫妻剩餘財產分配差額，經核原告所為訴之追加， 與其訴請債務人異議之訴，並主張以對被告夫妻剩餘財產分 配差額之債權為抵銷之基礎事實相牽連，是其為訴之追加， 於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張經審理後略以：
㈠被告執臺灣臺北地方法院100 年度婚更一字第1 號、臺灣高 等法院101 年度重家上字第14號及最高法院102 年度台上字 第2239號民事確定判決為執行名義，向鈞院聲請強制執行， 目前正由鈞院以102 年度司執字第94309 號給付扶養費等強



制執行事件進行強制執行中。
㈡兩造間婚姻關係已於上開民事判決確定日即民國102 年11月 27日消滅，有民事確定證明書可證。按「法定財產制關係消 滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務 後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。」於 民法第1030條之1 定有明文。又兩造於69年4 月27日結婚， 婚後於81年6 月間購得台北市○○區○○段○○段00000000 0 地號土地（總面積為1603平方公尺，權利範圍為213/10,0 00），及坐落其上之台北市○○路0 段000 巷00弄00號4 樓 房屋（權利範圍為全部），並分別登記為被告及原告所有， 此有土地及建物登記謄本可茲證明，因此上開房地應為兩造 之婚後財產。上開房屋目前之課稅現值為新臺幣（下同）18 8,900 元，此有房屋稅單可證，另依實價登錄系統查詢之結 果，上開土地鄰近房地交易價格最低為每坪423,000 元，若 依此計算，則上開房屋及土地之現值應有13,536,000元，扣 除房屋課稅價值，被告所有土地應值13,347,100元。故就該 土地而言，原告對被告可行使之剩餘財產差額分配請求權之 金額應有6,673,550 元【計算式：（13,536,000 -188,900 ）÷2 ＝6,673,550 】。就此，原告已於103 年1 月27日發 函予被告，表達被告應於函到後3 日內給付6,673,550 元予 原告，同時原告主張以此金額與被告對原告依上開最高法院 102 年度台上字第2239號民事確定判決所得主張之債權相抵 銷，該函已於103 年2 月7 日經被告收受。故被告應付原告 6,673,550 元及原告主張抵銷之法律效力應於103 年1 月31 日發生。
㈢按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發 生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人 提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事 實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」於強制 執行法第14條第1 項定有明文。被告對原告依上開最高法院 102 年度台上字第2239號民事確定判決所得主張之債權係於 102 年11月28日確定，而原告對被告行使上開剩餘財產分配 請求權及抵銷權係於102 年1 月31日生效。因此，原告係於 被告所持執行名義成立後，主張消滅被告請求之債權，並於 鈞院102 年度司執字第94309 號給付扶養費等強制執行事件 強制執行程序終結前，提起本件債務人異議之訴，應符強制 執行法第14條第1 項規定之要件。
㈣被告對原告依上開最高法院102 年度台上字第2239號民事確 定判決所得主張之債權，其本息算至103 年1 月30日（即原 告對被告主張剩餘財產分配請求之債權起算及行使抵銷權之



日前）止，為6,036,490 元（詳細計算式如附件1 號）。而 原告對被告主張剩餘財產分配請求之債權為6,673,550 元， 應大於被告對原告之債權，故原告主張抵銷對被告之全部債 務，則被告對原告之債權應已消滅，被告不得再對原告主張 權利，被告所進行之鈞院102 年度司執字第94309 號給付扶 養費等強制執行事件之強制執行程序即應予撤銷。 ㈤兩造婚後財產：
⒈原告之婚後財產為7,906,069元：
⑴原告積極財產之內容敬參附表1 。
⑵由原告母親贈與，於99年2 月1 日基準日尚餘2,528,043 元 之款項（存放於原告名義之安泰銀行帳戶內），為原告依民 法第1030之1 條第1 項第1 款規定所無償取得之財產，不應 列入原告現存之婚後財產，詳細理由敬參歷次書狀。謹提出 原告為母親記帳之記帳本如原證23，足證原告關於伊為母親 管理財產，原告母親贈與伊金錢之相關主張確屬真實。 ⑶供鈞寶電子及國泰金控公司股票交易扣帳及入帳之上海商業 儲蓄銀行楊梅分行帳戶，乃訴外人即原告之弟甲○○借用原 告名義加以利用，故於99年2 月1 日基準日所餘102,968 元 之款項，屬甲○○所有，與原告無涉，不應計入原告現存之 婚後財產。就鈞寶電子及國泰金控公司之股票交易所得款項 ，均係存入上開上海商業銀行，於99年2 月1 日基準日僅餘 102,968 元。故被告辯稱原告自認出售股票所獲價金共7,70 4,117 元而為原告之婚後財產云云，乃被告於本件訴訟一再 利用之斷章取義又一例，意在混淆鈞院視聽，原告從未如此 自認，謹予澄清，懇請鈞院明察。謹提出原證13之完整影本 如原證13-1。原證13-1之相關存摺均由甲○○保管，交叉比 對原證13-1之存摺內容，足證鈞寶電子及國泰金控公司之股 票確實係由甲○○進行交易，相關交易所得均屬甲○○所有 ，與原告無涉，故不得計入原告現存之婚後財產，至為明確 。
⑷原告之消極財產為3,894,564 元：被告雖援引最高法院96年 度台上字第1636號、臺灣高等法院臺中分院95年度家上字第 67號民事判決，辯稱夫妻之一方對於他方之家庭生活費用債 權，非屬現存之一般婚後財產，不應再予分配云云。惟查， 該等判決之基礎事實與本件訴訟並不相同，無法比附援引， 於本件訴訟計算原告現存可受分配之婚後財產，必須扣除原 告對被告所負之家庭生活費用債務，純粹係為避免被告重複 受領之公平性問題，與民法第1003之1 條家庭生活費用之立 法目的無關。詳言之：原告依兩造前案家事確定判決須支付 被告之債務數額計算至99年2 月1 日基準日為389,4564元，



依民法1030之1 條第1 項本文之規定應予以扣除；且此項債 務既為過去之家庭生活費用債務，如原告過去如數給付，則 原告現存之積極財產將減少3,894,564 元，故於計算原告剩 餘財產時，自應予以扣除，以避免重複計算導致被告雙重受 領之不公平情事，亦即，被告除得依該家事確定判決請求原 告給付外，於本件訴訟計算夫妻剩餘財產時，又因未加扣除 使被告得以分配，進而產生重複受領之不公平情事。至於被 告所引用之判決，係指摘「已受領」之家庭生活費用不得列 為婚後財產，而與原告於本件訴訟所主張「如不將家庭生活 費用債務予以扣除，則被告一方面得依確定判決請求原告給 付家庭生活費用，一方面復得因剩餘財產分配時未將該筆家 庭生活費用債務予扣除，而產生重複受領之不公平情事」之 情形，明顯有別，且與民法第1003之1 條之規定全然無涉， 應予明辨。況且被告已由原告處因執行取得之家庭生活費用 現實給付，原告並未予以扣除，亦未列為被告之婚後財產， 不但並未違反被告所引判決之意旨，且益證原告關於「家庭 生活費用債務應予扣除」之主張，僅係為避免被告重複受領 （下述應將家庭費用債權列為被告之現存婚後財產亦同此意 旨），洵屬有據。
⒉被告婚後財產：
⑴被告積極財產之內容敬參附表2 。
⑵被告辯稱附表2 編號1 為其所有土地之價值，應扣除於99年 2 月1 日基準日時點之土地增值稅1,556,989 元云云。惟被 告此項應受分配之土地，並無須課徵土地增值稅之情事，從 而並無扣除土地增值稅之可言，被告就此顯有誤會，並不可 採。詳言之：按土地稅法第5 條規定：「土地增值稅之納稅 義務人如左：一、土地為有償移轉者，為原所有權人。二、 土地為無償移轉者，為取得所有權之人。三、土地設定典權 者，為出典人。前項所稱有償移轉，指買賣、交換、政府照 價收買或徵收等方式之移轉；所稱無償移轉，指遺贈及贈與 等方式之移轉」、土地稅法第28條規定：「已規定地價之土 地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地 增值稅。但因繼承而移轉之土地，各級政府出售或依法贈與 之公有土地，及受贈之私有土地，免徵土地增值稅」。次按 財政部96年12月26日台財稅字第09604560470 號令：「一、 夫妻一方死亡，生存配偶依民法第1030條之1 規定行使剩餘 財產差額分配請求權，於申報土地移轉現值時，應檢附其與 全體繼承人協議給付文件或法院確定判決書，並准依土地稅 法第28條之2 規定，申請不課徵土地增值稅」、財政部98年 1 月17日台財稅字第09704115110 號函：「夫妻離婚，夫或



妻一方依民法第1030條之1 規定行使剩餘財產差額分配請求 權，於申報土地移轉現值時，可比照本部96年12月26日台財 稅字第09604560470 號令申請不課徵土地增值稅」。依上開 土地稅法及財政部函釋可知，土地增值稅，係於土地所有權 移轉時始發生，土地為有償移轉者，納稅義務人為原所有權 人，土地為無償移轉者，納稅義務人為取得所有權之人。惟 如土地移轉係以「夫妻離婚，夫或妻一方依民法第1030條之 1 規定行使剩餘財產差額分配請求權」為發生原因時，不課 徵土地增值稅。被告對於伊所有土地土地增值稅之發生原因 、繳納情形、支付土地增值稅之憑據等相關事實，俱未舉證 以實其說，則伊辯稱應扣除土地增值稅云云，應不可採，遑 論，被告此項應受分配之土地，並無須課徵土地增值稅之情 事，從而並無扣除土地增值稅之可言，被告就此顯有誤會， 亦不可採。至於被告所引判決，僅屬最高法院針對具體個案 事實所為之法律適用，並非通案之法律解釋，在對被告所引 附件34判決之基礎事實俱不明瞭之情況下﹙一審皆為不公開 判決，故無從掌握該等法律適用之基礎事實﹚，是否於本件 亦有適用，即有可疑，洵非可採。
⑶被告辯稱伊在加拿大無財產云云。原告謹依被告所居住城市 之「『年度平均家庭支出表』或『年度平均家庭所得』x 『 年度儲蓄率』」，計算被告於99年2 月1 日基準日時在加拿 大現存之婚後財產，數額及證據將另狀陳報。為清算兩造法 定財產制消滅後之財產關係，於本件訴訟對於原告之財產可 謂上窮碧落下黃泉，將原告自94年2 月1 日起至99年2 月1 日止之財產狀況極盡調查之能事，惟被告對於自身財產狀況 依民法第1022條之報告義務，除一再片面空言泛稱無財產外 ，延宕迄今亦僅提出被證33。
⑷被證33之資料並不完整，僅有被告96年及98年兩年度向加拿 大政府之報稅資料，且被證33係被告用於申請訴訟救助之資 料，然聲請訴訟救助僅須對「聲請人無資力支出訴訟費用」 之事實加以釋明即可﹙民事訴訟法第109 條第2 項﹚，與本 件訴訟所涉「夫妻法定財產關係消滅後之財產清算」之待證 事實及證明程度均不相同，易言之，被告應如同原告般，提 出自94年2 月1 日起至99年2 月1 日止之財產狀況，至少應 包括向加拿大政府之報稅資料，俾利兩造清算剩餘財產，故 被告僅提出與財產清算不相干且不完整之被證33搪塞應付， 實無足取。由於此項證據偏在於被告，被告既惡意不提出， 依民事訴訟法第277 條但書顯失公平之規定，應減輕原告對 於被告在加拿大財產之舉證責任，乃屬當然。至於被告於99 年2 月1 日基準日時在加拿大現存之婚後財產，原告謹依被



告所居住城市之「『年度平均家庭支出表』或『年度平均家 庭所得』x 『年度儲蓄率』」加以計算。
⒊被告依兩造前案家事確定判決對原告尚餘債務之數額為3,77 3,109 元：
⑴附表3 受償日期說明：附表3 編號1 、2 、4 至16之款項， 為被告依執行法院就原告對於中華航空之薪資債權所核發之 移轉命令而受清償之款項，應以被告當月薪資之「入帳日期 」為執行債權之受清償日：按最高法院104 年度台上字第14 68號民事判決：「惟第三人之金錢債權倘係將來之薪資請求 權者，由於其可能因債務人之離職或職位變動，或調整薪津 ，而影響其存在或範圍，在法效上自難與現實之債權等量齊 觀。執行法院若對於所扣押之債務人之薪資債權核發移轉命 令時，就尚未到來之薪資債權部分，固須於該債權成為現實 之債權時，始生使執行債權消滅之效力﹙強制執行法第一百 十五條之一第二項但書規定之意旨參看﹚；然就已到來而可 領取之薪資債權部分，既經執行法院依法核發移轉命令，即 已發生消滅執行債權之效力，不論債權人是否已據以領取或 實際獲償，該部分之執行程序應告終結，債務人自不得對該 已消滅之債權再為爭執及請求撤銷該部分之執行程序」。是 以，依上開最高法院見解可知，就債務人對於第三人之金錢 債權為執行時，執行法院得核發移轉命令，將該債權移轉於 債權人，如債務人對第三人之金錢債權係將來之薪資請求權 ，則就尚未到來之薪資債權部分，於該債權成為現實之債權 時，即生使執行債權消滅之效力，不論債權人是否據以領取 或因其他原因而未獲實際清償，對於其已消滅之執行債權並 不生影響。附表3 除編號3 之2,016,000 元外，其餘款項皆 為執行法院即臺灣桃園地方法院以103 年1 月2 日桃院勤10 2 司執卓字第94309 號之執行命令，就原告對於所任職之中 華航空公司所享有之薪資債權，所核發之「移轉命令」﹙強 制執行法第115 條第2 項﹚。是依上開最高法院見解，當原 告對於中華航空公司之薪資債權成為現實之債權時，則在扣 押薪資範圍內之債權，已生使執行債權消滅之效力。而原告 對於中華航空之薪資債權，應以每月薪資之「入帳日期」﹙ 原證16﹚，為其薪資債權成為現實債權之日期，故附表3 編 號1 、2 、4 至16之款項，即應以每月薪資之入帳日期，作 為被告債權之受償日期。至於被告對於伊所製作之附表一中 之各個受償日期，並未提出任何說明，且與上開最高法院見 解有所違背，毫無可採。
⑵附表3 編號3 之2,016,000 元之受償日期，則應為103 年3 月6 日，此觀臺灣高等法院104 年度家抗更一字第2 號民事



裁定第2 頁倒數第8 、9 行自明。附表4-A 、4-B 、4-C 為 計算至原告第一次清償日即103 年1 月28日止，被告對原告 之債權本息總額之計算書。
⑶附表5 為根據附表4-A 、4-B 、4-C 之計算結果，計算原告 103 年1 月28日第一次清償後，被告對原告之債權本息之數 額。執行費用依臺灣高等法院104 年度家抗更一字第2 號民 事裁定第2 頁倒數第2 行，應為20,500元，非被告所列之36 ,500元。
⑷附表6 係依照附表5 之計算結果為基礎，即103 年1 月28日 第一次清償後，尚餘待清償之本金4,562,461 元及尚餘待清 償之利息1,401,787 元，計算被告因原告分次清償，至104 年3 月27日最後一次清償日尚餘之本息數額。計算之結果， 本金為3,773,109 元，利息為0 元。復因原告聲請停止執行 之裁定係於104 年3 月20日確定，故利息亦應計算至停止執 行裁定確定之日止，從而原告謹將利息計算至104 年3 月27 日最後一次清償日，之後之利息不予計算，待本件訴訟確定 後，再行計算利息，洵屬合法有據。是以，被告自行片面將 利息計算至104 年11月2 日，並無所據。
⒋對於中華錠值不動產估價師事務所不動產估價師乙○○就系 爭芝玉路房地所出具之不動產估價報告書，原告謹表示意見 如下：
⑴被告對於中華錠值不動產估價師事務所不動產估價師乙○○ 就系爭芝玉路房地所出具之專業鑑定報告，固有諸多匠心獨 具之特殊見解。惟細繹被告所提出之疑問，或僅屬文字誤植 之吹毛求疵，或係以對文字之敏感度百般挑剔鑑定人於文字 使用上之不合其意，被告以此種末節理由質疑鑑定結果，實 無足取，並經鑑定人一一回覆在卷﹙中華錠值不動產估價師 事務所104 年11月30日中錠估字第1041130 號函﹚。再者， 本件涉及不動產估價專業，相較於鑑定人恪遵「不動產估價 師法」、「不動產估價技術規則」就系爭芝玉路房地進行估 價，並依照「敘述式不動產估價報告書範本」製作鑑價報告 書，被告卻僅單以法律上及直覺上之認知為基礎，攻訐鑑定 人之專業意見，而非同以不動產估價專業為基礎，對系爭芝 玉路房地之鑑價報告進行攻防，實已突顯被告對於不動產估 價絲毫未具足夠之專業素養，被告對於鑑定報告各種主觀上 之臆測，純粹係出於鑑價報告對其不利之緣故，應難憑採， 懇請鈞院明察。
⑵對於鑑定人之鑑價結果，原告雖亦認為房屋部分之鑑定價格 顯屬偏高，惟因尊重鑑定人之鑑定專業，故仍勉予表示同意 。被告既然對於鑑定人之鑑價報告存在諸多不同見解，致鑑



定人除以書面回函表示意見外，仍有另行傳喚出庭作證之必 要，因此涉及鑑定人另外請求之出庭費用以及證人日旅費， 當無由原告支付之理，而應由對鑑定報告提出各項質疑之被 告支付，始屬公平，懇請鈞院明鑒。
⒌綜上所述，原告得向被告請求6,341,170 元【計算式：（16 69萬3845元－401 萬1505元﹚÷2 】，並以此項金錢債權與 被告同屬金錢債權之3,773,109 元予以抵銷。抵銷後，被告 尚須給付原告2,568,061 元」。
㈥兩造間之法定財產關係於102 年11月27日消滅，原告於103 年1 月27日向被告請求剩餘財產並主張抵銷，並未罹於消滅 時效；被告對原告之家庭生活費用債權，亦因原告抵銷權之 行使而消滅，故並無剩餘財產請求權罹於時效之問題： ⒈兩造間之離婚、給付家庭生活費用之前案訴訟於102 年11月 27日確定，被告對原告取得給付家庭生活費用債權，兩造間 之婚姻關係、法定財產制關係亦於此時確定消滅。被告隨即 於103 年1 月27日發函要求被告給付剩餘財產並主張抵銷， 並未罹於1030之1 條第3 項所規定之時效期間，至為明確。 被告雖辯稱原告曾於前案離婚訴訟中表示被告在臺灣有房子 云云，惟於離婚訴訟中，兩造之婚姻關係是否消滅即法定財 產關係是否消滅，原告尚不能知悉，亦即，於離婚訴訟中， 兩造之剩餘財產差額分配請求權均尚未發生，自無從起算剩 餘財產差額分配請求權時效之餘地。次按抵銷為消滅債務之 單獨行為，其性質為形成權，只須與民法第334 條所定之要 件相符，一經向他方以意思表示即生消滅債務之效果，不待 他方表示同意，為抵銷時不須相對人之協助，亦無經法院裁 判之必要。縱當事人間對於主動債權之成立或範圍有所爭執 ，均不影響抵銷權之行使，亦非必俟判決確定後始得抵銷（ 最高法院22年上字第1112號、47年台上字第355 號、50年台 上字第291 號、67年台上字第1647號民事判例參照）。依上 開最高法院判例見解，被告對於原告之家庭生活費用債權， 已因原告於103 年1 月27日行使抵銷權而消滅，原告並以此 項於執行名義成立後始發生之消滅債權人請求之事由，依強 制執行法第14條第1 項之規定，提起本件債務人異議之訴， 自屬合法有據，此觀最高法院29年上字第1123號民事判例： 「抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負 得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他 方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第 三百三十五條第一項規定自明。故給付之訴之被告對於原告 有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其 敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事



由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行 法第十四條之規定，自得提起執行異議之訴」即明。是以， 本件為原告行使抵銷權後並據以提起債務人異議之訴，請求 撤銷執行程序之問題，並非單純請求被告給付剩餘財產，故 非被告所辯稱之時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內 不起訴，視為不中斷之情況。亦即，本件於原告行使抵銷權 後，已無消滅時效消滅之可言。
⒉退步言之，依民法第 337 條之規定「債之請求權雖經時效 而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為 抵銷」。故縱認原告之剩餘財產差額分配請求權已罹於時效 （假設語氣），由於原告已於時效未完成前之 103 年 1 月 27日對被告為給付剩餘財產及抵銷之請求，故亦不妨害本件 債務人異議之訴之進行及已行使之抵銷請求。
㈦爰聲明：
⒈鈞院102 年度司執字第94309 號給付扶養費等強制執行事件 之強制執行程序應予撤銷。
⒉被告應給付原告2,568,061 元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以:
㈠本件既為債務人異議之訴，故首應審理者，應為原告主張之 抵銷是否合法，而如被告104 年8 月21日言詞辯論意旨狀第 3 至22頁所述，縱或原告憑以主張抵銷之剩餘財產差額分配 債權存在（被告否認之），亦係以侵權行為方法取得而附有 抗辯權，非得為抵銷之主動債權，抑且執行名義債權依民法 第339 條、第341 條第1 項但書、第338 條及第341 條規定 不得抵銷，亦非得為抵銷之被動債權。因之，不論原告得否 請求分配剩餘財產，其提起本件債務人異議之訴均為無理由 。
⒈原告惡意遺棄被告係屬故意侵權行為，前在言詞辯論意旨狀 第4 至8 頁縷晰辨明在卷。至同狀第6 頁第㈢段之1 所述： 「該號判例並無片語闡明惡意遺棄構成侵權行為與否」，係 指原告引用之最高法院39年台上字第415 號判例而言，特此 訂正。
⒉又民法第339 條規定，初不限於侵權行為損害賠償之債始有 適用，祇須債之原因事實係故意侵權行為，即在不得抵銷之 列，此觀於最高法院97年台上字第2101號判決意旨，至為明 顯。故關於離婚損害部分，微論民法第1056條規定本即為侵 權行為性質，縱或依原告所辯該條所定與侵權行為不同，然 原告既係因惡意遺棄即故意侵權行為始負擔離婚損害之債，



仍難謂非不得抵銷。
㈡原告之外幣存款應以基準日之匯率折算新台幣：本件原告在 基準日之加拿大幣及美金存款，應分別以基準日之匯率「 1 加幣：30.07 新臺幣」及「1 美金：32.145新臺幣」，折算 新臺幣進行分配。
㈢兩造離婚確定判決命原告給付被告之離婚損害賠償及家庭生 活費用本息，均不應列入分配範圍：
⒈原告重複計算：原告104 年8 月21日準備二狀一方面將上開 債權列為婚後債務而自其財產中扣除，一方面又將之列為被 告婚後財產而主張分配半數，已屬重複計算，自非有理。 ⒉離婚損害賠償並非在基準日現存之婚後財產或債務，且係慰 撫金性質，依法不得列入分配：
⑴民法第1056條所載之損害賠償，既係以判決離婚為其請求權 發生之原因（最高法院39年台上字第920 號判例），故在判 決離婚確定前，是項請求權尚未發生（最高法院91年台上字 第2554號判決參照）。本件兩造離婚確定判決依民法第1056 條第2 項規定命原告賠償被告30萬元本息之債權債務，揆諸 前開說明，既係於判決離婚確定時即102 年11月27日始行發 生，即不屬原告在基準日即離婚起訴時之99年2 月1 日所負 債務，更絕非被告斯時所有之財產，原告主張列入分配範圍 ，於法不合。
⑵又況離婚確定判決命原告賠償被告之30萬元本息係屬慰撫金 性質，依民法第1030條之1 第1 項第2 款規定，尤難謂得列 入剩餘財產差額分配範圍。
⒊家庭生活費用乃原告拒不履行之法定義務，不得以婚後財產 或債務方式列入剩餘財產再為分配，否則無異以剩餘財產差 額分配免除給付家庭生活費用義務，顯非法之所許： ⑴按最高法院96年台上字第1636號及其肯定之臺灣高等法院臺 中分院95年家上字第67號判決，皆謂：「上訴人依確定判決 支付被上訴人之家庭生活費用二筆，非屬被上訴人現存之一 般婚後財產，不應列為系爭剩餘財產再行分配」、「查被上 訴人自上訴人處所受領之上述二筆生活費，不論其受領日期 係在兩造法定財產制關係消滅前或消滅後，此二筆款項，均 係上訴人於婚姻關係存續中對被上訴人依法所應支付之生活 費，該生活費，乃被上訴人因夫妻之身分，於婚姻關係存續 中為維持其生活而對上訴人得請求之權利，上訴人不為給付 ，被上訴人因而以訴訟請求，其本於給付生活費之勝訴判決 ，而向上訴人請求給付之上述生活費，性質與一般財產有別 ，自不得將之列為被上訴人之剩餘財產而平均分配，若將之 列入被上訴人之剩餘財產，使有支付上述生活費義務之上訴



人取回其中之半數，顯有違民法第1003條之1 第1 項所定家 庭生活費用負擔之原意」。準此，兩造離婚確定判決命原告 給付之家庭生活費用本息，不應列入剩餘財產差額分配範圍 。蓋以前開判決例乃夫妻之勝訴方對敗訴方之家庭生活費用 債權「已」執行完畢之情形，故謂非屬勝訴方現存之一般婚 後財產而不得列入分配，茲依同一理由，勝訴方尚「未」執 行完畢之家庭生活費用債權，亦不能謂為敗訴方現存之一般 婚後債務而予扣除，否則其結果仍係有支付生活費用義務之 敗訴方藉由剩餘財產分配手段減免所積欠生活費用之半數， 而有違民法第1003條之1 立法原意也。故原告企圖藉由剩餘 財產差額分配制度免除其給付家庭生活費用之義務，殊非正 當。
⑵不惟如是，原告主張將積欠之家庭生活費用以婚後債務方式 列入剩餘財產再為分配，不啻將剩餘財產差額分配制度操作 成免除給付家庭生活費用義務之利器，亦與民法第1030條之 1 立法目的不合：
①民法第1030條之1 規定剩餘財產差額分配請求權，業於101 年12月26日修正公布為一身專屬權。按其立法理由明揭：「 二、剩餘財產分配請求權制度目的原在保護婚姻中經濟弱勢 之一方，使其對婚姻之協力、貢獻，得以彰顯，並於財產制 關係消滅時，使弱勢一方具有最低限度之保障。參酌司法院 大法官釋字第620 號解釋，夫妻剩餘財產分配請求權，乃立 法者就夫或妻對家務、教養子女、婚姻共同生活貢獻之法律 上評價」；再參以74年增訂該條之立法理由所曉示：「…例 如夫在外工作，或經營企業，妻在家操持家務，教養子女， 備極辛勞，使夫得無內顧之憂，專心發展事業，其『因此所 增加』之財產，不能不歸功於妻子之協力，則其剩餘財產， 除因繼承或其他無償取得者外，妻自應有平均分配之權利， 反之夫妻易地而處，亦然」，顯見剩餘財產差額分配之目的 在避免夫妻協助他方事業發展之一方，因未外出工作，而於 分析財產時處於弱勢，故分配之客體限於為夫或妻「因」他 方對婚姻共同生活之貢獻或協力「所增加」之婚後財產。 ②基此，本件原告經濟優勢者拒付應付之家庭生活費用，卻在 被告即經濟弱勢者忍無可忍訴請離婚後，主張其歷年積欠之 家庭生活費用本息為其婚後債務，並據以主張其得分配被告 剩餘財產差額，形成其至少得扣回一半生活費用本息之結果 ，不啻將剩餘財產差額分配制度操作成免除給付家庭生活費 用義務之利器，顯然與民法第1030條之1 保障夫妻經濟弱勢 一方之立法目的相違背。
⑶至原告在104 年8 月21日行言詞辯論時所云：「『若』當初



原告有按時給付家庭生活費用，原告的現存婚後財產就會減 少，若現在不讓原告扣除此部分，被告又再請求就會發生重 複計算的問題」，尤有謬誤，按：「若」當初原告未惡意遺 棄被告母子，家庭和樂、攜手打拼，衡情原告之職位及收入 均較目前高過，亦即其現存之婚後財產並不當然因按時給付 家庭生活費用而減少。
⑷本件乃原告單方主張分配剩餘財產，故其稱：「被告『又再 請求』就會發生重複計算的問題」云云，全係基於不存在之 事實所為空論，亦無可取。
⑸又無論如何，原告拒付家庭生活費用應負遲延責任，業經判 決確定（原證1 至3 號：離婚訴訟三審判決書）。故假設將 來發生原告所謂「重複計算的問題」，在法律上亦屬原告自 己給付遲延之結果，此乃被告請求遲延損害時，原告得否主 張損益同銷之問題，與其在基準日現存婚後財產若干之事實 ，應無影響，不能扭曲剩餘財產分配制度而將其應付而拒付 之家庭生活費用倒扣回來，故原告主張將此等生活費用自其 婚後財產中扣除，顯無理由。
⑹退萬步言之，在基準日「後」發生之家庭生活費用本息，斷 不能列入分配範圍，蓋以：
①依民法第1030條之4 第1 項規定，本件兩造現存之婚後財產