臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第490號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李莘華
指定辯護人 本院公設辯護人 林易志
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(108
年度偵字第1410號、第5235號、第9377號) ，本院判決如下：
主 文
李莘華犯如附表一所示之貳罪，分別處如附表一所示之刑及宣告沒收。應執行有期徒刑肆年捌月。
事 實
一、李莘華（綽號「阿志」）與戴承恩（原名戴培丞，本院另行 審結）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於民國 108 年1 月6 日如附表一所示之時間地點，分別以如附表一 所示分工方式（先由戴承恩透過通訊軟體LINE接受訂購毒品 ，再指示李莘華到場送交毒品），共同販賣第二級毒品甲基 安非他命給王杰熹、王德順各1 次（各次交易時間、地點、 方式、數量、金額，詳如附表一所載）。嗣經警方於108 年 1 月6 日、3 月7 日前往戴承恩、李莘華住處搜索，扣得如 附表二所示之行動電話等物，而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決依「司法院刑事判決精簡原則」製作。證據能力部分 因當事人及辯護人均未爭執（本院108 年度訴字第490 號卷 【下稱本院卷】第275 頁），得不予說明。
二、認定事實所憑證據及理由：
㈠上述事實，經被告李莘華於偵查及審判中均自白（高雄地檢 署108 年度偵字第5235號卷【下稱偵二卷】第30頁、本院卷 第274 頁），核與同案被告戴承恩、證人王杰熹、王德順於 警詢、偵查或審判中（供）證述情節均大致相符（三民第一 分局高市警三一分偵字第10870048801 號卷【下稱警一卷】 第8至11頁；三民第一分局高市警三一分偵字第00000000000 號卷【下稱警二卷】第32至34頁；三民第一分局高市警三一 分偵字第10871038300 號卷【下稱警三卷】第13至15、75至 77頁；高雄地檢署108 年度偵字第1410號卷【下稱偵一卷】 第25、54至55、135至136、148頁；本院卷第141至142、276 至279 頁）。復有通訊軟體LINE對話截圖、監視器錄影畫面
翻拍照片、車籍查詢、指認照片、高雄市立凱旋醫院108 年 3 月24日高市凱醫驗字第58224 號濫用藥物成品檢驗鑑定書 為證（警三卷第79至82頁、警一卷第33至34頁、警三卷第83 頁、警二卷第57至63、97頁、警一卷第21至25頁、警三卷第 66至68頁、偵一卷第75頁），及甲基安非他命2 包（戴承恩 所有，經鑑定全部耗盡）、如附表二所示不詳廠牌金色行動 電話1 支（李莘華所有）、iphone行動電話1 支、電子磅秤 1 個、藥鏟1 支（均戴承恩所有）扣案為憑（警二卷第69、 81頁；警一卷第69、77、81頁）。被告歷次之自白既有上述 卷證可資補強，足證與事實相符，而堪採信。
㈡刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為 正犯」，即所謂「共同正犯」。凡以自己犯罪之意思而參與 ，而在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達犯罪之 目的，不必每一階段均參與，只須分擔犯罪行為之一部分， 即應對全部發生之結果共同負責。且共同正犯之意思聯絡， 不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以 共同犯罪之意思參與者，全體已形成一個犯罪共同體，彼此 間相互利用，以自己及共犯各自分擔之行為互為補充，完成 共同之犯罪目的，因此不僅須就自己實行之行為負責，並在 犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應 共同負責。本件同案被告戴承恩於審判中供稱：「我賣毒品 是賺自己吃（施用）的，從中挖一點起來」等語（本院卷第 141 頁），主觀上顯然具有賺取量差（購入毒品後從中抽取 一部分供自己施用，再以原價出售他人）之營利意圖。被告 李莘華既供稱：「我知道這兩次戴承恩是在做毒品交易」、 「因為戴承恩雙腳不方便，請我幫忙拿毒品去給對方，沒有 給我任何好處」等語（偵二卷第27至29頁、本院卷第75頁） ，足證被告明知戴承恩從事販毒，仍依戴承恩指示送交毒品 ，而參與販賣毒品之構成要件行為，就上述二次販毒行為， 彼此間具犯意聯絡，顯有為戴承恩賺取量差以營利之意圖。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科 。
三、論罪：
㈠所犯罪名及罪數：
甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 之第二級毒品。核被告所為，均觸犯同條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪（109 年1 月15日修正公布第4 條第2 項 規定，應自公布後6 個月施行，目前尚未屆至，應適用現行 規定）。持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。被告與同案被告戴承恩就上述2 次犯行
，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定 論以共同正犯。先後二次販毒時間地點均非密接，販賣對象 不同，顯然基於各別犯意所為，應分論併罰（一罪一罰）。 ㈡刑罰加重及減輕事由：
⒈累犯：
被告曾因：⑴妨害性自主案件，經國防部南部地方軍事法院 以100年度訴字第179號判處應執行有期徒刑2 年確定（下稱 甲案）。⑵搶奪案件，經最高法院以102 年度台上字第3037 號判處有期徒刑1 年4 月確定（下稱乙案）。⑶竊盜案件， 經本院103 年度審易字第1795號、103年度簡字第560號分別 判處有期徒刑5 月、8 月、7 月，再以105 年度聲字第1086 號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定（下稱丙案）。甲、乙 、丙案接續執行，於106 年4 月25日假釋出監，所餘刑期於 107年4月11日屆滿，未經撤銷假釋，以已執行論，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表及各該刑事確定裁判可參。被告於 上述徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上 之二罪，均為累犯，且不屬司法院大法官釋字第775 號解釋 所稱「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人 所受之刑罰超過所應負擔罪責之個案」，應依刑法第47條第 1 項規定，分別加重其刑，但其中法定刑無期徒刑部分不得 加重（刑法第65條第1 項）。
⒉偵查及審判中均自白：
被告於偵查及審判中均自白上述二次犯行，已如前述，應依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定，分別減輕其刑。 ⒊另經本院函查結果，被告雖於警詢中供稱毒品來源為綽號「 老闆」之人，但未能提供本名或其他身分資料，檢警未因而 查獲所稱之「老闆」或其他正犯或共犯，此有三民第一分局 108年12月23日高市警三一分偵字第10872930200號函暨員警 職務報告、高雄地檢署108年12月2日108偵字第1080084972 號函可考（本院卷第135、157至159 頁），不得依毒品危害 防制條例第17條第1 項減免其刑。此外，被告既已依同條第 2 項規定減輕其刑，依其犯罪之情狀，難認有何特殊可憫而 情輕法重，縱使依減刑後之最低刑度量處猶嫌過重之情形， 不符刑法第59條規範意旨，不再依該規定酌減其刑。 ⒋被告同時符合上述加重及減輕規定，應先加後減（刑法第71 條第1 項）。
四、科刑及定應執行刑：
㈠量刑：
爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知甲基安非他命為 第二級毒品，具有成癮性、濫用性，及社會危害性，法律乃
嚴令禁絕，仍無視法律禁令，共同販賣甲基安非他命，助長 毒品流通，破壞國民健康，危害非輕；惟兼衡被告基於朋友 情誼，因同案被告戴承恩腳傷未癒，行動不便，乃依其指示 跑腿送貨販毒，但未因此獲取犯罪所得，經戴承恩供述明確 （警一卷第9 頁），足見其支配犯罪程度較低，且參與販賣 次數2 次，數量各1 包，售價均1,000 元，情節相對較輕， 始終坦承犯行，犯後態度良好，自述學歷國小畢業，從事灌 水泥工作，父親早逝，母親改嫁，由祖母扶養長大，離婚， 6 歲子女由前妻撫養，智識程度與家庭經濟相對弱勢，及其 犯罪之動機、手段、品行、生活狀況等一切情狀，分別從輕 量處如主文所示之刑。
㈡定應執行刑：
被告所犯上述二罪，罪名及侵害法益相同，實質侵害法益之 質量，未如形式上罪數之鉅，如以累加方式定其應執行刑， 刑度將超過行為之不法內涵，有違罪責相當性原則。況且， 關於自由刑所造成痛苦程度，乃隨刑度增加而生加乘效果， 而非等比增加，以隨罪數增加而遞減刑罰方式，定其執行刑 ，已足以評價其行為之不法，爰依刑法第51條第5 款規定， 就其所犯二罪，定如主文所示之應執行刑。
五、沒收：
㈠扣案如附表二編號1 所示之不詳廠牌金色行動電話1 支（含 IMEI：000000000000000號SIM卡），屬於被告所有如附表一 編號2 所示供犯罪所用（與戴承恩聯絡販毒）之物（附表一 編號1 部分則經戴承恩當面口頭指示，而未使用電話聯絡） ，經被告供述明確（本院卷第78頁），應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，在附表一編號2 所示部分宣告沒收。 ㈡扣案如附表二編號2 至4 所示iphone行動電話1 支（含IMEI ：000000000000000號SIM卡）、電子磅秤1 個、藥鏟1 支， 均屬同案被告戴承恩所有，供其與被告如附表一編號1 、2 所示2 次共同販毒所用之物，經戴承恩供明在卷（本院卷第 141至142頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及 共同正犯責任共同原則，不問屬於被告與否，均宣告沒收。 ㈢其他扣案之第二級毒品甲基安非他命共2 包（合計驗前淨重 0.004 公克）、第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重0.416 公 克）、吸食器1 組、Ｋ盤1 個（含Ｋ卡1 張）、空夾鍊袋4 批，均屬同案被告戴承恩所有供下列用途，已經戴承恩供述 明確（本院卷第141至142頁）。其中：①甲基安非他命2 包 均因鑑定而全部耗盡，有上述凱旋醫院鑑定書為憑（偵一卷 第75頁），已全部滅失，無庸宣告沒收銷燬。②愷他命1 包 與本案販賣甲基安非他命無關，應退由檢察官另行處理。③
吸食器1 組及Ｋ盤1 個（含Ｋ卡1 張），均為供戴承恩施用 甲基安非他命、愷他命所用之物，亦與本案無關，不予宣告 沒收。④空夾鏈袋4 批，屬戴承恩所有供販賣甲基安非他命 預備之物，但因不屬被告李莘華所有，依刑法第38條第2 項 規定，不在李莘華部分宣告沒收（應在戴承恩部分沒收）。 ㈣如附表一編號1 所示販毒價金1,000 元，經被告收取後全數 交給同案被告戴承恩，悉歸戴承恩所有，被告未分得分文， 已經二人供述明確（警一卷第9 頁、本院卷第75頁）。被告 既未無犯罪所得，無庸宣告沒收（追徵）。
㈤如附表一編號2 所示販毒價金1,000 元，購毒者王德順並未 當場交付價金，而是事後託他人轉交同案被告戴承恩，但戴 承恩迄未收到，此經戴承恩、王德順（供）證述明確（本院 卷第141、276至279 頁），足證被告本次亦未獲取犯罪所得 ，無庸宣告沒收（追徵）。
六、至於同案被告戴承恩部分，由本院另行審結，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官鄭益雄到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 毛妍懿
法 官 陳俊宏
法 官 林柏壽
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
書記官 林豐富
附表一：
┌─┬───────┬─────────────┬─────────┐
│編│ 販毒時間 │ │ │
│ ├───────┤ │ │
│ │ 販毒地點 │ 販毒分工方式 │ 罪刑及宣告沒收 │
│ ├───────┤ │ │
│號│ 販毒對象 │ │ │
├─┼───────┼─────────────┼─────────┤
│1 │108 年1 月6 日│戴承恩於108 年1 月6 日凌晨│李莘華共同販賣第二│
│ │凌晨4 時45分許│4 時25分許，使用如附表二編│級毒品，累犯，處有│
│ ├───────┤號2 所示行動電話，透過LINE│期徒刑參年柒月。扣│
│ │ 高雄市鳳山區 │與王杰熹聯絡，達成以新臺幣│案如附表二編號2 至│
│ │ 六法街2號後門│（下同）1,000 元販賣甲基安│4 所示之物，均沒收│
│ ├───────┤非他命給王杰熹之合意後，再│。 │
│ │ 王杰熹 │由李莘華依戴承恩當面指示，│ │
│ │ │在左址地點交付甲基安非他命│【備註】 │
│ │ │1 包（0.55公克）給王杰熹，│依毒品危害防制條例│
│ │ │並當場收取價金1,000 元轉交│第17條第2 項減輕其│
│ │ │戴承恩，賺取量差以營利。 │刑。 │
├─┼───────┼─────────────┼─────────┤
│2 │108 年1 月6 日│戴承恩於108 年1 月6 日中午│李莘華共同販賣第二│
│ │下午4 時25分許│11時59分許，以同上行動電話│級毒品，累犯，處有│
│ ├───────┤透過LINE與王德順聯絡，達成│期徒刑參年柒月。扣│
│ │ 高雄市鳳山區 │以1,000 元販賣甲基安非他命│案如附表二所示之物│
│ │ 忠誠路與自強 │給王德順之合意，再由李莘華│，均沒收。 │
│ │ 二路5 巷槽化 │使用如附表二編號1 所示行動│ │
│ │ 線上（福誠國 │電話接受戴承恩指示，至左址│ │
│ │ 小附近) │地點交付甲基安非他命1 包（│ │
│ ├───────┤0.55公克）給王德順（當場未│【備註】 │
│ │ 王德順 │收取價金，嗣王德順另託他人│依毒品危害防制條例│
│ │ │轉交戴承恩，但迄未轉交），│第17條第2 項減輕其│
│ │ │賺取量差以營利。 │刑。 │
└─┴───────┴─────────────┴─────────┘
附表二：
┌──┬────────────┬─────────────────┐
│編號│ 扣案物品名稱 │ 備註 │
├──┼────────────┼─────────────────┤
│ 1 │不詳廠牌金色行動電話1支 │李莘華所有供如附表一編號2 所示共同│
│ │(含IMEI：000000000000000│販賣第二級毒品所用（與戴承恩聯絡）│
│ │號SIM卡) │之物。 │
├──┼────────────┼─────────────────┤
│ 2 │iphone行動電話1支(含IMEI│戴承恩所有供如附表編號1、2所示共同│
│ │000000000000000號SIM卡) │販賣第二級毒品所用之物。 │
├──┼────────────┼─────────────────┤
│ 3 │電子磅秤1 個 │戴承恩所有供如附表編號1、2所示共同│
│ │ │販賣第二級毒品所用之物。 │
├──┼────────────┼─────────────────┤
│ 4 │藥鏟1 支 │戴承恩所有供如附表編號1、2所示共同│
│ │ │販賣第二級毒品所用之物。 │
└──┴────────────┴─────────────────┘
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。