臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度侵訴字第50號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 鄭榮璋
選任辯護人 朱立人律師
被 告 顏上林
指定辯護人 許芳瑞律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵
字第6568、14630 號），本院判決如下：
主 文
丙○○成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑肆年陸月。丁○○共同成年人故意對少年犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑壹年柒月。
事 實
一、緣丙○○係醒獅團之負責人，而丁○○與陳俊得均為其團員 ，又陳俊得與代號0000甲000000 之少年（真實姓名年籍詳卷 ，民國91年4 月間生，案發時已年滿16歲，以下Ａ女）為網 友。陳俊得於107 年11月15日與Ａ女相約見面，並且於同日 晚間7 時許，入住位於高雄市彌陀區之不詳旅館，當日雙方 並發生性行為（陳俊得所涉妨害性自主罪嫌，另經檢察官不 起訴處分）。陳俊得為準備醒獅團出團事宜，於107 年11月 16日起，即偕同Ａ女，前往位於高雄市○○區○○○路000 巷0 號之丙○○住處（下稱系爭住處）入住。嗣於107 年11 月17日凌晨1 時25分許，陳俊得、Ａ女、綽號「藍樂」之王 藝樺、姓名年籍不詳、綽號「西瓜冰」之成年男子，共同於 高雄市○○區○○○路000 巷0 號「統一超商旗皇門市」內 飲酒，後Ａ女因酒醉而趴倒於桌上，故陳俊得騎乘車號000 甲000號普通重型機車搭載Ａ女返回系爭住處門口，並要Ａ女 自行走進系爭住處後隨即騎車離開。
二、Ａ女於當日即107 年11月17日凌晨2 時許，因不勝酒力而直 接倒在系爭住處門口，而為丁○○所發現，並將Ａ女抱往系 爭住處一樓房間內，當時該房間僅丁○○及丙○○在其內， 渠等均明知Ａ女為未滿18歲之少年，其2 人竟利用Ａ女酒醉 意識模糊、不能抗拒之際，基於乘機性交之犯意聯絡，共同 在Ａ女躺臥之房間內，由丙○○指示丁○○先隔著衣服跟胸 罩撫摸Ａ女之胸部約1 、2 分鐘後，丙○○見Ａ女無反應， 丙○○即要求丁○○先去房間外面等候，兩人約定先由丙○ ○對Ａ女乘機性交再換丁○○，待丁○○出去後，丙○○即 將Ａ女之褲子及內褲並自己的褲子脫掉，期間Ａ女恢復意識 ，並向丙○○表示：「不要」，且以手推丙○○之方式反抗 之，然丙○○竟未停止，反將原先共同乘機性交之犯意提高
為單獨強制性交之犯意，違反Ａ女之意願，不顧Ａ女之抗拒 及哭泣，以優勢體力壓制Ａ女，將其生殖器插入Ａ女陰道來 回抽送，以此方式對Ａ女為強制性交行為1 次。而丙○○於 結束後隨即步出房間，並向丁○○表示：「換你了」等語， 然丁○○因知悉Ａ女已清醒且因丙○○性侵犯行而哭泣，故 打消性侵Ａ女之念頭，未遵守其與丙○○先前性侵Ａ女順序 ，而止於未遂。嗣Ａ女於案發當日即108 年11月17日晚間11 時52分許，以臉書訊息向其友人陳○安（真實姓名詳卷）求 救，陳○安因而前來附近在便利超商搭載Ａ女，Ａ女並於同 年11月18日前往報案，始悉上情。
三、案經Ａ女訴由高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局） 報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵辦。 理 由
壹、程序方面
一、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不 得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被 害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文 。所謂其他足資識別被害人身分之資訊包括被害人照片、影 像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或與被害人有 關係之親屬姓名年籍等個人資料。查被告丙○○涉犯刑法第 221 條第1 項之罪、被告丁○○涉犯刑法第225 條第3 項、 第1 項之罪均屬性侵害犯罪防治法第2 條第1 項所定性侵害 犯罪，依法應就Ａ女及與其有親屬關係之證人身分資訊以代 號遮蔽，合先敘明。
二、證據能力之說明
㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第20 8 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合 同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形。否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查 中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求 ，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、 尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一 體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選 任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時 效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、
團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理 之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞 法則及其例外規定之實務運作而為（最高法院96年度台上字 第2860號、第5298號判決採同一見解）。本件前經高雄市政 府警察局委請內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）就採 集疑似性侵害證物實施人體染色體STR 鑑定，業據上述機關 出具鑑定書在卷（警二卷第37甲38 頁），此等證據方法既係 警察機關依據檢察官概括授權鑑定所出具之書面意見，揆諸 前揭說明，自屬傳聞法則之例外得作為本案證據。 ㈡查本判決所引用屬於傳聞性質之證據，均已依法踐行調查證 據程序，且當事人及辯護人於本院審理時，均明示同意有證 據能力（院卷第172 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院 審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不 可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及理由─
訊據被告丙○○固坦承於上述時地，原先欲對酒醉意識模糊 之Ａ女乘機性交，嗣因Ａ女清醒抵抗遂提升犯對Ａ女強制性 交1 次等事實，惟矢口否認「故意對少年」強制性交犯行， 辯稱：我不知Ａ女為少年，我在案發前有問過同案被告陳俊 得，經陳俊得告知Ａ女並非少年云云。辯護人則以：被告丙 ○○對於Ａ女案發時為少年並不知情，被告丙○○之父已高 齡80歲，其母領有重度殘障手冊，其育有2 名未成年子女， 其中1 名未成年子女領有輕度殘障手冊，均需要被告丙○○ 扶養，請依刑法第59條酌減其刑，並宣告緩刑云云為被告丙 ○○辯護。訊據被告丁○○固坦承知悉Ａ女為少年，於上述 時地乘Ａ女酒醉不知抗拒之際撫摸Ａ女以及被告丙○○原欲 對Ａ女乘機性交等事實，惟矢口否認有何共同乘機性交未遂 犯行，辯稱：我只有乘機猥褻Ａ女，並未與被告丙○○有共 同著手乘機性交犯意聯絡或行為分擔。辯護人則以：被告丁 ○○與被告丙○○間就乘機性交未遂犯行並無犯意聯絡及行 為分擔，被告丁○○乘機猥褻Ａ女與被告丙○○對Ａ女乘機 性交未遂行為及後續強制性交既遂犯行間隔10多分鐘，二者 已無關連，不能以此認被告丙○○、丁○○構成乘機性交未 遂之共同正犯云云，為被告丁○○辯護。經查： ㈠基礎事實之認定：
被告丙○○係醒獅團之負責人，而被告丁○○與同案被告陳 俊得均為其團員，被告陳俊得與Ａ女為網友。同案被告陳俊 得於107 年11月15日與Ａ女相約見面，並且於同日晚間7 時
許，入住位於高雄市彌陀區之不詳旅館，當日雙方並發生性 行為（同案被告陳俊得所涉妨害性自主罪嫌，另經檢察官不 起訴處分）。同案被告陳俊得為準備醒獅團出團事宜，於10 7 年11月16日起，即偕同Ａ女，前往被告丙○○之系爭住處 入住。嗣於107 年11月17日凌晨1 時25分許，同案被告陳俊 得、Ａ女、與案外人綽號「藍樂」之王藝樺、姓名年籍不詳 、綽號「西瓜冰」之成年男子，共同於高雄市○○區○○○ 路000 巷0 號「統一超商旗皇門市」內飲酒，後Ａ女因酒醉 而趴倒於桌上，故同案被告陳俊得騎乘車號000甲000 號普通 重型機車搭載Ａ女返回系爭住處門口，並要Ａ女自行走進系 爭住處後隨即騎車離開。Ａ女於當日即107 年11月17日凌晨 2 時許，因不勝酒力而直接倒在系爭住處門口，而為被告丁 ○○所發現，並將Ａ女抱往系爭住處一樓房間內，當時該房 間內僅被告丙○○、丁○○在其內，被告丁○○明知Ａ女為 未滿18歲之少年，渠等均明知Ａ女因酒醉意識模糊、不能抗 拒之際，共同在Ａ女躺臥之房間內，被告丙○○指示被告丁 ○○先隔著衣服跟胸罩撫摸Ａ女之胸部約1 、2 分鐘，被告 丙○○見Ａ女無反應後，便要求被告丁○○先去房間外面等 候，先由被告丙○○對Ａ女性侵，再由被告丁○○對Ａ女性 侵，待被告丁○○出去後，被告丙○○即將Ａ女之褲子及內 褲及自己的褲子脫掉，期間Ａ女恢復意識，向被告丙○○表 示：「不要」，且以手推被告丙○○之方式反抗之，然被告 丙○○竟未停止，反將原先共同乘機性交之犯意提高為單獨 強制性交之犯意，違反Ａ女之意願，不顧Ａ女之抗拒及哭泣 ，以優勢體力壓制Ａ女，將其生殖器插入Ａ女陰道來回抽送 ，以此方式對Ａ女為強制性交行為1 次。而被告丙○○於結 束後隨即步出房間，並向被告丁○○表示：「換你了」等語 ，然被告丁○○因知悉Ａ女已清醒且因被告丙○○性侵犯行 而哭泣，故打消乘機性侵Ａ女之念頭。嗣Ａ女於案發當日即 108 年11月17日晚間11時52分許，以臉書訊息向其友人陳○ 安（真實姓名詳卷）求救，陳○安因而前來附近在便利超商 搭載Ａ女，Ａ女並於同年11月18日前往報案等事實，業據被 告丙○○於本院審理中、被告丁○○於警、偵及本院審理中 供述在卷（警二卷第1-5頁、偵卷第147-149頁、院卷第212 頁），證人即同案被告陳俊得於警詢（警一卷第1-9頁）、 偵訊（偵卷第56、58頁）、證人即告訴人Ａ女於警詢（警一 卷第21-27頁）、偵訊（偵卷第113-116頁）、證人Ａ女之母 （代號0000-000000A，下稱Ａ女之母）於警詢（警一卷第28 -30頁）、證人王藝樺於警詢（警一卷第31-36頁），並有Ａ 女指認其與陳○安通訊軟體FACE BOOK對話紀錄擷圖12張（
警一卷第39-49頁）、被告丙○○指認陳俊得臉書畫面截圖1 張（警一卷第50頁）、Ａ女之母與王藝樺通訊軟體LINE對話 紀錄翻拍照片6張、證人王藝樺LINE頭像照片2張（警一卷第 65-72頁）、手繪現場示意圖（警一卷第73-79頁）、鼓山分 局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（警一卷第80-83頁）、 同案被告陳俊得指認犯罪嫌疑人指認紀錄表（警一卷第84- 85頁）、證人王藝樺指認犯罪嫌疑人指認紀錄表（警一卷第 86-87頁）、被告丙○○指認犯罪嫌疑人指認紀錄表（警一 卷第88-89頁）、同案被告陳俊得身上刺青照片3張（警一卷 第90-92頁）、通聯調閱查詢單（警一卷第94頁）、臺南市 政府108年1月2日府社身字第1070477400號函暨附件福利資 源歸戶個人查詢（警一卷第106-107頁）、車輛詳細資料報 表（警一卷第121頁）、刑警局107年12月24日刑生字第 1078018930號鑑定書（警二卷第35-36頁；警一卷第37-38頁 ）、刑警局108年5月6日刑生字第1080033486號鑑定書（警 二卷第37-38頁）、被告丁○○手繪現場示意圖（警二卷第 39頁）、現場照片4張、監視器錄影擷取畫面23張（警二卷 第40-53頁；警一卷第51-64頁）、108年度檢管字第0789號 扣押物品清單、扣押物品照片2張（偵卷第41-42、47-49頁 ）、被告丙○○與證人王藝樺Facebook對話紀錄翻拍照片2 張（偵卷第61-63頁）、被告丙○○與同案被告陳俊得Face book對話紀錄翻拍照片2張（偵卷第65-67頁）、被告丙○ ○住處照片18張（偵卷第81-87、123-131頁）、刑警局108 年5月22日刑生字第1080045087號函暨附件108年5月6日刑生 字第1080033486號鑑定書（偵卷第101-105頁）、高雄市政 府警察局婦幼警察隊108年9月18日高市警婦隊偵字第108707 92300號函暨附件（偵卷第169-177頁）、刑警局108年9月10 日刑生字第1080079093號鑑定書（偵卷第171-177頁）、被 害人代號與真實姓名對照表（卷外證物袋）、高雄市立大同 醫院（委託財團法人高雄醫學大學附設中和紀念醫院經營） 受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（卷外證物袋）、性侵害案 件減少被害人重複陳述作業前訪視紀錄表（卷外證物袋）等 在卷可憑，此部分事實首堪認定。
㈡按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之 情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有 處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身 體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相 類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者 而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍 不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第
4376號判決意旨參照）。次按共同實施犯罪行為之人，在合 同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果 ，共同負責，又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議 ，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與 者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明 示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法 院28年上字第3110號、73年度台上字第1886號、第2364號判 例意旨參照）；又所謂默示之合致，係指依其舉動或其他相 關情事，依社會通常觀念，得以間接推知其意思者而言（最 高法院94年度台上字第3528號判決意旨參照）。查被告丁○ ○雖否認與被告丙○○共同乘機性交未遂之犯行，然被告丁 ○○於警詢、偵查及本院審理時均供稱：當時Ａ女醉倒在系 爭住處外，我將她抱進1 樓房間內，被告丙○○知道Ａ女醉 倒就說要性侵Ａ女，並表示由他先上，再來換我，並要我摸 Ａ女，我在Ａ女不省人事時撫摸她胸部1 、2 分鐘，後來我 依被告丙○○要求先離開房間，過程中我有聽到Ａ女在哭， 被告丙○○出來手上還拿著用過的保險套，還說換我上她了 ，但我覺得這樣不對，我就沒有進房去性侵Ａ女等語（警二 卷第3-5頁、偵卷第148-149頁），核與Ａ女所述：當天我喝 醉，被告丁○○將我抱進系爭住處房間，被告丙○○進房脫 我褲子，我說不要並將他推開，他置之不理繼續脫我的內衣 ，之後脫掉他自己的褲子用他的生殖器插入我的陰道，於是 我就大哭等語大致相符（警一卷第22頁），是被告丁○○先 乘機猥褻Ａ女後，離開現場由被告丙○○對Ａ女著手乘機性 侵（於尚未得逞之際後續因Ａ女清醒並抵抗提升犯意為單獨 強制性交，詳後述），後被告丙○○告知被告丁○○輪到其 進房性侵Ａ女，渠等對彼此犯行已有相互認識，並均得知悉 對方欲對Ａ女著手乘機性交之意思。綜合上情，依社會通常 觀念，足認被告丁○○、丁○○有排序對Ａ女乘機性交之合 意並著手施行，渠等就乘機性交未得逞部分犯行，已有犯意 聯絡及行為分擔無誤。至於同案被告丙○○雖於本院審理時 證稱：我沒有跟被告丁○○說：「我先上再換你」等語，被 告丁○○是自己進房去，渠等並無犯意聯絡云云，與事實不 符，顯係避重就輕、迴護被告丁○○之詞，並不足採。益徵 被告丁○○所辯，並不可採。
㈢次按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意 ，原則上自應負該種犯罪故意之責任。而共同正犯係以完成 特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯 意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並
相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。故共同正犯，其各 自分擔實行之行為應視為一整體合一觀察，予以同一非難評 價，對於因此所發生之全部結果，自應同負其責。是正犯中 之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論 科。惟行為人倘超越原本共犯間之犯意聯絡，自己獨立起意 另為其他行為，自無法令其他共犯概就其軼出之犯行論以共 同正犯。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變 更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體 ，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其 犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名 ，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外 ，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意 如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣 後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之 法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高 者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台 上字第3977號判決意旨參照）。又利用被害人已陷於不知或 不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態予以性交者，依刑 法第225 條第1 項之乘機性交罪處罰，但若以違反被害人意 願之方法而妨害被害人之意思自由予以性交者，則應依刑法 第221 條第1 項之強制性交罪處罰。查被告丙○○與被告丁 ○○共同基於乘機性交犯意聯絡後，由被告丙○○進房乘Ａ 女酒醉不能抗拒之際，著手對Ａ女性侵，Ａ女當時即已清醒 並出聲「不要」並反抗，被告丙○○見狀猶執意以優勢體力 壓制Ａ女之強暴方式，違反Ａ女意願，強行以脫去Ａ女內衣 ，撫摸其胸部，再以生殖器插入Ａ女陰道內來回抽動，堪認 被告丙○○於Ａ女清醒後，已無法對Ａ女「乘機性交得逞」 ，其遭Ａ女出聲「不要」並反抗之際，已有將共同乘機性交 之犯意單獨提升為強制性交犯意，亦即其對Ａ女妨害性自主 行為之前段，固應成立刑法第225 條第3 項、第1 項之乘機 性交未遂罪，但當Ａ女清醒反抗後，仍以優勢體力將Ａ女壓 制在床上，違反Ａ女意願繼續為性交之行為，已符合刑法第 221 條第1 項之強制性交罪之要件甚明。又本件被告丙○○ 、丁○○，見Ａ女酒醉倒臥，遂共同約定乘Ａ女酒醉對其性 侵，於被告丁○○對Ａ女猥褻後由被告丙○○先行性侵，結 束後再由被告丁○○為之，衡情於此情況下，欲對Ａ女性侵 ，本即有先後順序，而被告丁○○依上揭合意暫時離開系爭 住處1 樓房間等候，讓被告丙○○先對Ａ女性侵，因Ａ女清 醒並抵抗，致被告丙○○乘機性交犯行止於未遂，對被告丙 ○○、丁○○而言，起意對Ａ女為乘機性侵之時，主觀上對
該犯罪之實現，已形成共同行為之意思決定，且客觀上亦由 被告丁○○先行離房，由被告丙○○進房欲對Ａ女乘機性交 ，對於Ａ女性自主決定權及人身法益之侵害，造成可能遭受 被告丙○○、丁○○同時或接續性侵之危險，而其中之被告 丙○○已著手性侵Ａ女，未能得逞而止於未遂，又縱使被告 丁○○最終因Ａ女哭泣，並未接續對Ａ女為性侵，然Ａ女業 已清醒，被告丁○○已經無法共同「乘機」性侵Ａ女，被告 丁○○事後自行放棄對Ａ女性侵，應屬障礙未遂，而不能認 有何中止犯之適用可言。至於被告丙○○於對Ａ女乘機性交 未得逞之時，獨自將犯意提升為強制性交犯意，此舉已逾越 被告丁○○原本犯意之範圍，被告丁○○主觀上並無對Ａ女 強制性交之犯意，且客觀上亦無法預見被告丙○○會對Ａ女 強制性交，則被告丁○○自無庸就被告丙○○強制性交Ａ女 部分負責，至為灼然。
㈣被告丙○○、丁○○於案發時均明知對Ａ女係未滿18歲之少 年：
查本件Ａ女係91年4 月出生，於案發時係年僅16歲之少年乙 節，有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表在卷可按。 又Ａ女於案發時身穿泡泡先生卡通圖案短袖上衣、黑色長褲 ，膚色偏黑，頭髮自然垂下，臉上乾淨未化妝容，笑起來顯 得稚氣，未刻意做成熟打扮，年齡看起來偏小，有Ａ女照片 及本院勘驗筆錄在卷可稽，綜觀Ａ女穿著、打扮暨其言談、 舉止，其外觀稚嫩而無使一般人誤認為其已滿18歲之情事甚 明，又Ａ女於警詢中證稱：「（丙○○知不知道你實際年齡 ？）我有跟他講過，所以他知道。」（警二卷第26頁），佐 以被告丁○○於本院審理時亦供稱：我行為時知道Ａ女為未 滿18歲之少年，因為Ａ女言談很幼稚、涉世未深等語（院卷 第83頁）是被告丙○○、丁○○明知Ａ女於案發時尚未滿18 歲無誤，故同案被告陳俊得雖於警詢中供稱伊有向被告丙○ ○告知Ａ女已滿18歲云云，顯然迴護被告丙○○而與事實不 符，不足採信，被告丙○○辯稱其案發時不知Ａ女為少年云 云，應係臨訟杜撰之詞，不足採信。
㈤綜上所述，被告丙○○、被告丁○○上開犯行，堪以認定， 應依法論科。
二、論罪部分
㈠按刑法上之猥褻，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一 切色情行為而言（最高法院63年台上第2235號判例意旨參考 ）。刑法之所謂猥褻，指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一 切色情行為而言，苟其行為客觀上足認為基於色慾之一種動 作，即可謂係猥褻行為（最高法院102 年度台上字第2700號
判決意旨參考）。查被告丁○○撫摸Ａ女胸部等行為，主觀 上係為滿足自己性慾，而客觀上亦係基於色慾之一種動作， 自均屬猥褻行為無訛。又按稱性交者，謂非基於正當目的所 為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或 口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位 或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第 10條第5項定有明文。被告丙○○以其生殖器插入Ａ女陰道 性器之行為，自屬刑法第10條第5項所規定之性交。 ㈡次按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪 就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項定有明文。此 成年人故意對兒童少年犯罪之加重係對被害人為兒童少年之 特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為 予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院92年第1 次 刑事庭會議決議、最高法院96年度台上字第681 號判決要旨 參照）。本件被告丙○○及被告丁○○均為成年人，見Ａ女 酒醉處於不能抗拒之情形，約定共同利用該狀態對Ａ女為性 交，由被告丙○○先對Ａ女性侵，因Ａ女於過程中立即清醒 抗拒未能得逞，是核被告丁○○所為，係犯兒童及少年福利 與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第225 條第3 項、 第1 項之成年人故意對少年犯乘機性交未遂罪。被告丁○○ 與被告丙○○就共同乘機性交未遂之犯行，有犯意聯絡與行 為分擔，為共同正犯。被告丁○○基於共同乘機性交之犯意 ，對Ａ女所為摸胸之猥褻行為，屬前階段之低度行為，為後 階段之乘機性交未遂行為所吸收，不另論罪。
㈢至於被告丙○○著手於Ａ女乘機性交，Ａ女隨即清醒並出聲 「不要」且以手推開被告丙○○等方式試圖阻止與反抗，惟 被告丙○○未因而停手，反而單獨提升其犯意，仍執意以優 勢體力壓制Ａ女之強暴方式，違反Ａ女意願，以生殖器插入 Ａ女陰道而為強制性交行為，被告丙○○之行為足以壓抑Ａ 女對自身性自主決定權，符合強制性交罪構成要件，被告丙 ○○此一強制性交行為，與前述乘機性交未遂行為，時間緊 接，動作相同，乃屬不可分，僅成立一個強制性交罪即可， 故核被告丙○○所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項前段、刑法第221 條第1 項之強制性交罪。 ㈣被告丙○○、丁○○於行為時均為成年人，有其等年籍資料 在卷可稽，其等故意對未滿18歲之Ａ女犯罪，均應依兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，加重其 刑。
㈤被告丁○○著手於乘機性交犯行而未得逞，為刑法第25條第 1 項之所定未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑， 並就前述加重事由予以先加後減之。且按刑法第27條第1 項 前段規定所謂「因己意中止」，需出於行為人自願之意思， 而非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界 障礙事由之影響，始足當之（最高法院103 年度台上字第41 09號判決意旨參照）。查被告丁○○與被告丙○○著手於本 件乘機性交犯行，Ａ女於被告丙○○乘機性侵尚未得逞之際 即已清醒抵抗，則客觀上已無從遂行「乘機」性交犯行，故 被告丁○○雖自行放棄犯行，揆諸前開說明，仍與「中止未 遂」之要件不符，併此敘明。
㈥本案並無刑法第59條之適用：
至被告丙○○之辯護人固以被告丙○○之父已高齡80歲，其 母領有重度殘障手冊，其育有2 名未成年子女，其中1 名未 成年子女領有輕度殘障手冊，均需要被告丙○○扶養為由， 請求本院對被告丙○○酌減其刑云云。按刑法第59條之酌量 減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至 於被告無前科，素行端正、犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪 後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據 為酌量減輕之理由（最高法院51年度台上字第899 號判例、 91年度台上字第733 號判決意旨參照）。本院審酌被告丙○ ○於案發時已43歲、明知Ａ女為未滿18歲之少年，且學歷為 高中肄業、於汽車保養場工作，已有相當智識程度及社會經 驗，理應知悉尊重少年性自主權，竟見Ａ女酒醉，竟共同萌 生乘機性交之犯意，推由自己先下手乘機性侵，嗣後被告丙 ○○於乘機性交過程中見Ａ女清醒，竟單獨將犯意提升為強 制性交，進而對Ａ女強制性交得逞，造成年紀尚輕之Ａ女於 案發時因承受莫大壓力哭泣並向友人求助始能脫身，顯見被 告丙○○犯行對Ａ女造成之傷害甚深，難以彌補撫平傷痛， 則被告丙○○之犯行，在客觀上已難認有何足以引起一般同 情之特殊原因與環境，而有科以法定最低刑度之刑仍嫌過重 之情事，更難認有何情輕法重或刑罰過苛之情。三、量刑審酌
爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告丙○○、丁○○均明 知Ａ女為未滿18歲之少年，見Ａ女酒醉可欺而起淫慾，利用 Ａ女已經酒醉，無力拒絕性交，共同謀議對Ａ女為乘機性交 ，商討順序後，由被告丁○○對Ａ女乘機猥褻並離去房間後 ，被告丙○○先對Ａ女著手乘機性交，過程中因Ａ女清醒反 抗無法遂其乘機性交犯行，竟將共同乘機性交之犯意提升至
單獨強制性交，並進而違反Ａ女意願，以強暴方式對Ａ女強 制性交得逞1 次，被告丁○○見狀則不再繼續性侵犯行，造 成Ａ女心理難以磨滅之陰影，所為實屬非是，被告丙○○前 有槍砲、傷害之犯罪紀錄，被告丁○○有詐欺之犯罪紀錄， 此有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，素行均不 佳；惟念及被告丙○○、丁○○於犯後坦承客觀事實，與請 求本院將本案移付調解，因Ａ女未於調解期日到庭而不能成 立調解，此有本院刑事案件報到單、調解案簡要記錄表在卷 可佐，且被告丁○○於共同著手乘機對Ａ女性交，推由被告 丙○○著手實行過程中，聽聞Ａ女清醒、哭泣及反抗，尚知 放棄犯行而未得逞，良知未泯，兼衡被告丙○○學歷為高職 肄業、目前在汽車保養廠工作、已婚、育有2 名未成子女、 健康情形良好無重大疾病，並有被告丙○○提出戶籍謄本1 份、身心障礙證明2 份為證；被告丁○○學歷為高職肄業、 入監前從事搬家工作、未婚、無子女、健康情形良好無重大 疾病等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。至於被告丙○ ○之辯護人請求對被告丙○○宣告緩刑云云，因被告丙○○ 經本院判處不得諭知緩刑之刑度，本院自無從對其宣告緩刑 ，辯護人此部分請求，於法未合，應予駁回，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項，刑法第11條、第221 條第1 項、第225 條第3 項、第1 項、第28條、第25條，判決如主文。本案經檢察官黃昭翰提起公訴，檢察官李汶哲到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 侯弘偉
法 官 賴建旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 2 月 11 日
書記官 郭淑芳
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│《卷宗目錄》 │
│高市警鼓分偵字第10870678900 號（警一卷） │
│高市警鼓分偵字第10871668300 號（警二卷） │
│108 年度偵字第6568號（偵卷） │
│108 年度偵字第14630 號 │
│108 年度侵訴字第50號（院卷） │
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附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。