臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第159號
上 訴 人 阿里實業有限公司
法定代理人 周宗揚
訴訟代理人 方浩鍵律師
葉凱禎律師
被 上訴 人 柯雅娟
訴訟代理人 何淑女
被 上訴 人 陳桂美
上列當事人間請求確認抵押權存在事件，上訴人對於民國108 年
4 月25日臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第908 號第一審判決提
起上訴，本院於109 年1 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170 條定有明文。本件上 訴人之法定代理人原為梁家源，於訴訟中變更為周宗揚乙節 ，有上訴人提出公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第282 頁）可稽。而周宗揚已具狀承受訴訟，有承受訴訟狀附卷可 稽（見本院卷第277 頁），揆諸前揭規定，其聲明承受訴訟 ，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：訴外人第一金融資產管理股份有限公司前對被 上訴人陳桂美取得臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）101 年度司執字第111246號債權憑證（下稱系爭債權憑證），並 於民國103 年5 月5 日將對陳桂美之上開債權及其一切權利 （包括利息、違約金、代墊訴訟費用及其他從屬之權利等） 讓與上訴人，上訴人已對陳桂美為債權讓與通知，而為陳桂 美之債權人。嗣經上訴人查知被上訴人柯雅娟於85年2 月29 日，以其所有坐落高雄市○○區○○段00地號土地（權利範 圍10000 分之212 ）及其上同段OOO 建號建物（門牌號碼高 雄市○○區○○○街00號O 樓，權利範圍全部，以下合稱系 爭房地），設定擔保債權額新臺幣（下同）160 萬元之最高 限額抵押權（下稱系爭抵押權）給陳桂美，乃持系爭債權憑 證聲請扣押系爭抵押權所擔保之債權，經原審法院以107 年 度司執字第29913 號強制執行事件受理（下稱系爭強制執行 事件），並核發扣押命令，柯雅娟具狀聲明異議主張陳桂美 對其已無任何抵押債權存在，則系爭抵押權所擔保債權存在
與否，將影響上訴人對陳桂美就上開債權之受償，上訴人自 得依民事訴訟法第247 條第1 項之規定，請求確認系爭抵押 權所擔保之債權存在。又因系爭抵押權所擔保之債權存在， 且已屆清償期，陳桂美得請求柯雅娟清償債務，然陳桂美怠 於行使權利，上訴人得依民法第242 條規定，請求柯雅娟給 付陳桂美160 萬元，並由上訴人代位受領等語。請求判決： （一）確認被上訴人間就系爭房地於85年2 月29日，以旗山 地政事務所旗登字第1211號設定之系爭抵押權所擔保債權存 在；（二）柯雅娟應給付陳桂美160 萬元，並由上訴人代位 受領。
三、被上訴人則以：
（一）陳桂美抗辯：柯雅娟與連帶保證人即訴外人何淑女於85年 2 月26日共同簽立借款契約書，向陳桂美借款120 萬元（ 下稱系爭借款），並於85年2 月29日以系爭房地作為擔保 設定系爭抵押權。嗣因陳桂美於86年間要求柯雅娟償還系 爭借款，經與何淑女協商結果，由何淑女將其所有高雄市 ○○區○○段000 地號土地及其上同段OOO 建號建物（門 牌號碼為改制前高雄縣○○鎮○○路000 號，原門牌號碼 為改制前高雄縣○○鎮○○路000 號，以下合稱系爭旗文 段房地），以總價1,000 萬元出售給陳桂美，除了以系爭 借款債權作為價金之一部外，其餘則由陳桂美負責清償系 爭旗文段房地之銀行貸款800 萬元本息，以及由陳桂美支 付代書費、銀行規費等費用，是以系爭借款已清償完畢， 系爭抵押權所擔保債權並不存在等語。
（二）柯雅娟抗辯：柯雅娟於85年2 月26日向陳桂美借款120 萬 元，並以系爭房地設定系爭抵押權給陳桂美，嗣於86年間 為清償系爭借款，由第三人即母親何淑女於86年6 月21日 將其所有系爭旗文段房地，以價金1,000 萬元出售給陳桂 美作為抵償債務，並由陳桂美負責清償系爭旗文段房地之 銀行貸款，是系爭借款已於86年6 月21日清償完畢。又系 爭抵押權於95年2 月25日期間屆滿，已確定不再發生任何 債權，是系爭抵押權原擔保存續期間內所有可能發生之債 權，已確定不存在，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之 債權存在，實無理由。又縱認系爭抵押權所擔保之系爭借 款債權仍然存在，自86年6 月21日清償行為日起算，計算 至101 年6 月21日已逾15年，已罹於民法第125 條所定消 滅時效，陳桂美於系爭借款請求權時效完成後，至106 年 6 月21日止之5 年間，均未實行系爭抵押權，依民法第88 1 條之15規定，系爭借款債權即非系爭抵押權所擔保之範 圍等語。
四、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點：
（一）兩造不爭執事項：
1、第一金融資產管理股份有限公司前對陳桂美取得系爭債權 憑證後，於103 年5 月5 日將上開對陳桂美之債權及其一 切權利（包括利息、違約金、代墊訴訟費用及其他從屬之 權利等）讓與上訴人，並經上訴人通知陳桂美。嗣經上訴 人持前開債權憑證聲請扣押陳桂美對柯雅娟之抵押債權， 經系爭執行事件受理並核發扣押命令，柯雅娟具狀聲明異 議主張陳桂美對其無任何抵押債權存在。
2、柯雅娟於85年2 月26日向陳桂美借款120 萬元，邀同何淑 女為連帶保證人，並於85年2 月29日以柯雅娟所有系爭房 地，設定最高限額為160 萬元之系爭抵押權給陳桂美，存 續期間為85年2 月26日至95年2 月25日。 3、何淑女於80年10月3 日以買賣為原因，取得系爭旗文段房 地所有權，於80年10月15日設定最高限額為780 萬元之抵 押權給旗山信用合作社；嗣後於85年4 月1 日設定最高限 額160 萬元之抵押權給陳桂美，但於86年8 月25日以清償 為原因塗銷旗山信用合作社及陳桂美之最高限額抵押權登 記。並於86年7 月16日以買賣為原因，移轉登記給陳桂美 所有，陳桂美於86年8 月22日設定最高限額為960 萬元之 抵押權給鳳山信用合作社（債務人為陳桂美、郭○雄）。（二）本件之爭點：
1、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？有無罹於消滅時效？ 2、上訴人請求柯雅娟應給付陳桂美160 萬元，並由上訴人代 位受領，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按稱最高限額抵 押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權 人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定 之抵押權。最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原 債權確定期日屆至而確定，96年3 月28日修正公布之民法 第881 條之1 、第881 條之12第1 項第1 款分別定有明文 。而依民法物權編施行法第17條規定，上開修正條文於民 法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。 是以，85年2 月29日設定之系爭抵押權，仍有上開修正條 文之適用。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂立 契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，故應以 存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及，若在抵押 權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範
圍內。是最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權 即因而歸於確定，最高法院92年度台上字第2340號判決要 旨參照。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高 限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約 定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債 權，並回復抵押權之從屬性，即與普通抵押權相同。（二）經查，柯雅娟於85年2 月26日向被上訴人陳桂美借款120 萬元，邀同何淑女為連帶保證人，並於85年2 月29日以柯 雅娟所有系爭房地，設定擔保債權額新臺幣160 萬元之系 爭抵押權給陳桂美，存續期間為85年2 月26日至95年2 月 25日，而依卷附借款契約書記載清償日期為88年2 月5 日 等情，為兩造所不爭執（見本院卷第293 頁），並有系爭 房地登記謄本、借款契約書可稽（見原審審訴卷第82頁至 第88頁、原審卷第81頁），堪以認定。上訴人固主張系爭 抵押權所擔保之債權存在，惟依前揭說明，系爭抵押權之 存續期間業已屆至，應認將來已確定不再發生債權，系爭 抵押權因擔保之原債權確定期日屆至而確定，則系爭抵押 權所擔保債權僅為兩造不爭執之系爭借款債權即120 萬元 ，上訴人就其餘40萬元部分，並未提出任何債權存在之證 明，即無從認定系爭抵押權擔保金額超過120 萬元部分， 有擔保債權存在。
（三）另就系爭抵押權所擔保120 萬元系爭借款債權部分，上訴 人主張系爭抵押權所擔保之系爭借款債權尚未清償，為被 上訴人所否認，並抗辯稱：何淑女於86年6 月21日以其所 有系爭旗文段房地，以價金1,000 萬元出售給陳桂美，作 為抵償系爭借款，並由陳桂美承擔系爭旗文段房地之貸款 及相關費用等語。經查：
1、證人何淑女於原審證稱：我於20多年前向陳桂美借錢，系 爭房地是柯雅娟的，所以要經過柯雅娟同意，我有當連帶 保證人，借的錢柯雅娟拿給我使用，系爭房地有設定系爭 抵押權給陳桂美，借款120 萬元，86年陳桂美說她缺錢叫 我還錢，我就把中正路398 號房地以市價1,000 萬元賣給 她，還款給她，柯雅娟的120 萬元就還完了，陳桂美不用 拿錢補給我，因為陽信銀行有貸款800 萬元，我欠的利息 、代書費、過戶費、增值稅都由陳桂美支出，房子賣給她 ，兩邊就互不相欠，後面貸款都由陳桂美處理等語（見原 審卷第39頁至第43頁）；證人即陳桂美配偶郭○雄於原審 證稱：何淑女向陳桂美借120 萬元，用柯雅娟的房子設定 抵押，後來為了還錢，就把系爭旗文段房地賣給陳桂美， 把120 萬元抵銷掉，售價約1,000 萬元；當初附近市價約
1 坪10萬元，那塊土地有40幾坪，加上建物，差不多1,00 0 多萬元，該房地還向銀行貸款800 萬，如果沒有1,000 萬，銀行不可能貸款給何淑女，當初有找代書辦理，代書 費、地政機關規費、稅金都由陳桂美支付，也由陳桂美來 揹貸款等語（見原審卷第47頁至第51頁）。 2、復參以何淑女於80年10月15日，將系爭旗文段房地設定最 高限額為780 萬元之抵押權給旗山信用合作社，嗣於85年 4 月1 日設定最高限額抵押權160 萬元給陳桂美，但於86 年8 月25日以清償為原因塗銷旗山信用合作社及陳桂美之 最高限額抵押權設定，並於86年7 月16日以買賣為原因， 移轉登記給陳桂美所有，陳桂美於86年8 月22日設定最高 限額為960 萬元之抵押權給鳳山信用合作社（債務人為陳 桂美、郭○雄）等情，為兩造所不爭執（見本院卷第293 頁）。而陳桂美確於86年8 月25日，邀同郭○雄為連帶保 證人，向鳳山信用合作社借款800 萬元，鳳山信用合作社 並於同日撥款800 萬元給陳桂美等情，亦有擔保放款借據 暨放款戶還款交易明細表在卷可稽（見本院卷第133 頁至 第145 頁）。
3、綜上，證人何淑女、郭○雄所為有關何淑女以系爭旗文段 房地抵償系爭借款之證述情節相符，且何淑女以系爭旗文 段房地設定之抵押權，亦確係於陳桂美向鳳山信用合作社 抵押貸款後，同日為抵押權登記之塗銷，堪認被上訴人抗 辯稱：何淑女於86年6 月21日，將系爭旗文段房地以價金 1,000 萬元出售給陳桂美，作為抵償系爭借款，並由陳桂 美承擔系爭旗文段房地之貸款及相關費用等情，應屬真實 。上訴人主張系爭旗文段房地之買賣與系爭借款無關云云 ，為不可採。
（四）上訴人雖主張：柯雅娟於系爭強制執行事件所提異議理由 ，係已轉帳99萬元還清系爭借款，與本件訴訟所提答辯不 符，且系爭旗文段房地另於85年4 月1 日有設定最高限額 為160 萬元之抵押權給陳桂美，可見何淑女與陳桂美另有 借款關係，又系爭旗文段房地價值僅323 萬8,320 元，無 從證明系爭旗文段房地價值於給付800 萬元房屋貸款後， 尚足額清償陳桂美之債務云云。然查，柯雅娟已說明其與 母親向陳桂美借款2 次，分別為99萬元及120 萬元，分別 設定2 筆最高限額抵押權，其中99萬元借款事後以匯款清 償，該筆款項與本案無關等語（見本院卷第253 頁），核 與證人何淑女、郭○雄所為有關何淑女係以系爭旗文段房 地抵償系爭借款之證述相符；而依柯雅娟提出之銀行交易 明細觀之，該筆99萬元係以轉帳清償，有交易明細附於系
爭強制執行事件卷宗可稽，且該匯款金額99萬元確與兩造 不爭執之系爭借款為120 萬元金額不符，則被上訴人辯稱 另有一筆99萬元借款，應堪採信，如此即尚難以其異議內 容與答辯時不同，或系爭旗文段房地另有一筆最高限額抵 押權，即逕認被上訴人抗辯不實。又不動產買賣公契通常 係依公告現值計算價值，且系爭旗文段房地當時有設定最 高限額為960 萬元之抵押權給鳳山信用合作社，陳桂美因 此貸得800 萬元，已如前述，而銀行實務均以不動產價值 之七成至八成作為貸款金額，可見系爭旗文段房地之價值 應有1,000 萬元，自難以公契所載金額認定被上訴人所辯 不實。況系爭借款若尚未清償，則陳桂美迄今已逾20年均 未請求清償借款，顯違常情；且兩造所爭執之系爭借款及 系爭抵押權之清償及塗銷事宜，均距今已逾20年，時間久 遠，尚難以被上訴人就細節之陳述前後不一或不復記憶， 即遽認其等之抗辯為不實。是以，上訴人猶執前詞主張系 爭抵押權所擔保債權存在，尚無可採。
（五）依上說明，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，業經何淑 女以系爭旗文段房地抵償而不存在，上訴人復未就系爭抵 押權所擔保之系爭借款債權及擔保金額逾120 萬元部分之 債權仍然存在，提出其他證據以實其說，其徒以系爭抵押 權尚經登記，推認陳桂美對柯雅娟有160 萬元之抵押債權 存在，洵屬無據。從而，上訴人請求確認系爭抵押權擔保 之債權存在，及請求柯雅娟給付陳桂美160 萬元，並由其 代位受領，均無理由。
六、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權存在， 及柯雅娟應給付陳桂美160 萬元，並由上訴人代位受領，為 無理由，應予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不 合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 洪能超
法 官 邱泰錄
以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委
任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
書記官 洪以珊
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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