臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第60號
上 訴 人
即 被 告 許松霖
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8 年度訴字第846 號，中華民國108 年10月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第1399號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 8 年4 月11日上午7 時40分許往前回溯120 小時內某時（不 含公權力拘束時間，下同），在屏東縣○○鄉○○路○○巷 00○0 號住所，以將甲基安非他命摻入香菸吸食之方式，施 用甲基安非他命1 次。復基於施用第一級毒品海洛因之犯意 ，於108 年4 月11日上午7 時40分許往前回溯96小時內某時 ，於上開住所，以將海洛因摻入香菸吸食之方式，施用海洛 因1 次。嗣於108 年4 月11日為警持臺灣屏東地方檢察署檢 察官因另案核發之鑑定許可書請其到案說明，甲○○在有偵 查犯罪權限之機關或公務員發覺其有施用毒品跡象前，主動 向員警自首其施用毒品犯行，經警於同日上午7 時40分許對 其採尿送驗後，結果呈嗎啡、可待因陽性、甲基安非他命及 安非他命陰性（安非他命308ng/mL、甲基安非他命368ng/mL ）反應，始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄 對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞 證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神 ，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當 事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢 察官於本院審理時已表示對於本判決後引之證據均同意有證 據能力（見本院卷第60至61頁），而被告甲○○經合法通知 無正當理由未到庭，顯已放棄異議權，本院復斟酌卷附各該 證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為
證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定 ，應認該等證據均得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警 詢、偵查、原審審理中坦承不諱（見警卷第3 至7 頁，偵卷 第37至43頁，原審卷第47至50頁、第53至56頁），並有台灣 檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報 告（報告編號：KH/2019/00000000號，檢體編號：屏民生00 000000號）、臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書、屏東縣政府 警察局屏東分局民生派出所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名 代號對照表（代號：屏民生00000000號）各1 份在卷可查（ 見警卷第8 至9 頁、第11頁）。又上開濫用藥物檢驗報告雖 就「安非他命類」確認檢驗結果判定為「陰性」，然按司法 案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值 ，不受第15條、第18條規定限制，濫用藥物尿液檢驗作業準 則第20條定有明文。是司法案件為檢驗有無藥物存在，得不 受濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條及第18條規定限制，而 得以尿液檢驗機構檢驗儀器可確認檢測物之最低濃度，作為 認定有無藥物存在反應之認定標準。而本案被告既迭於警詢 、偵查、原審審理中自白曾施用第二級毒品甲基安非他命乙 節，依上說明，本院就被告尿液中甲基安非他命代謝物之檢 測，自得採用最低可定量濃度予以判定，而不受前揭準則第 18條規定閾值之限制。故被告之尿液經氣相層析質譜儀法檢 驗結果，安非他命濃度308ng/mL、甲基安非他命濃度368ng/ mL，顯示該尿液確實含有安非他命及甲基安非他命成分，可 證明受檢驗人確曾施用甲基安非他命。雖前揭確認檢驗結果 記載為「陰性」，然並不能逕誤解讀為「被告並無施用甲基 安非他命」，前揭檢驗報告仍可作為論斷被告施用第二級毒 品之依據。是被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯 行堪以認定。
㈡按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，倘於5 年內再犯，經依法為追 訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間， 在初犯或2 犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬5 年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高 法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決議參照）。查被 告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒及強制 戒治後，因認無繼續施用之傾向，於88年6 月8 日停止戒治 釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分確 定；復於前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內
之91年間，又因施用毒品案件，經原審法院以91年度訴字第 363 號判決處有期徒刑10月確定，並已執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第27至31頁）。 是被告於觀察、勒戒及強制戒治釋放後，5 年內已曾再犯施 用毒品案件並經判刑確定，嗣又犯本案施用毒品犯行（3 犯 以上），揆諸前開說明，本案自應依法論科。
三、論罪：
㈠按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得 施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項 之施用第二級毒品罪、同條例第10條第1 項之施用第一級毒 品罪。其於施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為， 均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯之上開施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪等2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢又員警持檢察官因另案對被告核發之鑑定許可書通知被告到 案採尿時，尚無跡證可合理懷疑被告有本件施用毒品犯行前 ，被告即坦承施用第二級、第一級毒品之事實，並接受裁判 等情，有卷附之屏東縣政府警察局屏東分局民生派出所查獲 施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表1 份可佐（見警卷第 10頁），應認其符合自首之要件，爰均依刑法第62條前段之 規定減輕其刑。
四、上訴駁回的理由：
㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第 1 項、第2 項，刑法第11條前段、第62條、第41條第1 項前 段，並審酌被告有毒品、竊盜等前案紀錄（未構成累犯）， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行難謂良好； 被告經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，仍不知警惕，自 陷於毒癮之害，所為實有不當；惟考量被告施用毒品固戕害 個人健康至鉅，然就他人權益之侵害尚屬有限，且其於警詢 、偵查、原審審理中始終坦承犯行，態度尚可，及其自述智 識程度為高職畢業，在肉品屠宰場屠宰豬隻，已婚，有未成 年子女一人需撫養等一切情狀，就被告施用第二級毒品罪量 處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000 元為 折算1 日之標準；就被告施用第一級毒品罪量處有期徒刑8 月。
㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬 適當。被告上訴意旨略以：請從輕量刑云云。然毒品危害防 制條例第10條施用第一級毒品罪法定刑為6 月以上5 年以下
有期徒刑，施用第二級毒品罪法定刑為3 年以下有期徒刑； 且參諸被告前揭犯罪情狀，故原判決就被告施用第二級毒品 罪量處有期徒刑4 月，就被告施用第一級毒品罪量處有期徒 刑8 月，所為量刑均應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁 回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述， 逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。本件被告經本院 於109 年1 月17日送達開庭傳票在案，有送達證書可按（見 本院卷53頁），業經合法傳喚，惟無正當理由未到庭，爰不 待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 李炫德
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分：不得上訴。
施用第一級毒品部分：如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 109 年 2 月 19 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。