臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度原上訴字第44號
上 訴 人
即 被 告 吳志芳
選任辯護人 李倬銘律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 蔡宛怡
選任辯護人 郭蔧萱律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 武念臻
選任辯護人 羅玲郁律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7年度原訴字第9號，中華民國108年8月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第20308、20424、20698、
20699號、106年度毒偵字第4667號、107年度毒偵字第440、441
、1029號、107年度偵字第523、551、1405號，併辦案號：同署
107年度偵字第8691號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於武念臻犯附表三所示之罪部分，撤銷。武念臻犯附表三所示之罪，所處之刑及沒收如附表三所示。其他上訴駁回。
事 實
一、吳志芳、蔡宛怡、武念臻均明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例所定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟分 別或共同為下列販賣毒品行為：
㈠吳志芳基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表一所 示之時間、地點，各以附表一所示之方式，販賣甲基安非他 命予凃柏緯1次、林千智3次、周偉榮6次。
㈡吳志芳、蔡宛怡基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，分 別於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之方式，共同 販賣甲基安非他命予莊瑞麟、林千智各1次。
㈢武念臻、吳志芳、蔡宛怡基於販賣第二級毒品以營利之犯意 聯絡，於附表三所示之時間、地點，以附表三所示之方式， 共同販賣甲基安非他命予蔡漢清1次。
㈣嗣因警對吳志芳、蔡宛怡共同持用之0000000000號行動電話 實施通訊監察，於監察過程鎖定吳志芳、蔡宛怡及曾使用00 00000000號行動電話、綽號「嫂子」之人涉有重嫌，乃聲請 對0000000000號行動電話實施通訊監察，得悉此門號係由佘 盈瑩（無證據足認佘盈瑩與上開吳志芳、蔡宛怡、武念臻販 賣第二級毒品犯行具有犯意聯絡）持用，於民國106年11月8 日中午12時30分許，持台灣高雄地方法院(下稱高雄地院)核 發之106年度聲搜字第1322號搜索票至吳志芳、蔡宛怡位於 高雄市○○區○○○○路000號住處執行搜索，當場查獲吳 志芳、蔡宛怡，並扣得附表六所示之物，復於106年11月9日 中午11時50分許，至佘盈瑩位於高雄市○○區○○路00巷00 號之1住處執行搜索，扣得附表七所示之物，再經佘盈瑩指 稱實係由綽號「嫂子」之武念臻持0000000000號行動電話與 吳志芳、蔡宛怡聯繫，而循線查獲上情。
二、吳志芳前於87年間因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院（ 現改制為臺灣高雄少年及家事法院，下稱高雄少家法院）裁 定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年11月3 日釋放出所，並經同法院以87年度少調字第1923號裁定不付 審理確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因 施用毒品案件，經高雄少家法院裁定送觀察、勒戒後，認有 繼續施用毒品之傾向，再經高雄少家法院裁定令入戒治處所 施以強制戒治，於89年7 月7 日停止戒治釋放出所並付保護 管束，於90年2 月21日保護管束期滿執行完畢，並經高雄少 家法院以89年度少調字第258 號裁定不付審理確定。又於前 揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經高 雄地院以90年度毒聲字第4641號裁定令入戒治處所施以強制 戒治，復經高雄地院以91年度毒聲字第140號裁定停止戒治 ，所餘戒治期間付保護管束，於91年4月9日釋放出所，嗣於 91年8月28日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，同案並 經起訴，經高雄地院以90年度雄簡字第1129號判處有期徒刑 4月確定。詎猶不知戒除毒品，明知海洛因、甲基安非他命 各係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品、第二級毒品， 不得非法持有、施用，竟分別於附表四所示之時間、地點， 以附表四所示之方式，施用第一級毒品海洛因2次、第二級 毒品甲基安非他命2次，嗣經警各於106年10月5日上午11時 許、106年11月8日下午2時許採集吳志芳尿液送檢，始查悉 上情。
三、武念臻前於104年間因施用毒品案件，經高雄地院裁定送觀 察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於105年8月8日 執行完畢釋放出所，由高雄地檢署檢察官以105年度毒偵緝
字第239號、第240號、第241號為不起訴處分。又於前揭觀 察、勒戒執行完畢釋放後5年內之105年間，因施用毒品案件 ，經高雄地院以106年度簡字第208號判決判處有期徒刑3月 確定。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條 例所管制之第二級毒品，不得非法持有、施用，仍於附表五 所示時間、地點，以附表五所示之方式，施用第二級毒品甲 基安非他命1次，嗣經警於106年11月17日上午6時8分許採集 武念臻尿液送檢，而查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局小港分局（下稱小港分局）、高雄市 政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）報告臺灣高雄 地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷一第343頁），基於尊重當事人對於 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之 理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵 ，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告吳志芳附表一販賣甲基安非他命10次部分： 此部分事實，業據被告吳志芳於偵查、原審及本院審理時均 坦承不諱，核與附表一各該購毒者於偵查證述內容相符（證 詞出處各如附表一所示之卷內頁碼），復有吳志芳與各該購 毒者聯繫毒品交易之通訊監察譯文在卷可稽，且有原審106 年度聲監字第1429號、106年度聲監續字第1242號、106年度 聲監續字第1795號通訊監察書可佐，觀之上揭通訊監察譯文 所示之通話時間、內容均可與吳志芳及各該購毒者證述之情 節勾核一致，綜上證據資可補強其等陳述之真實性。另警方 於106年11月8日持原審核發之106年度聲搜字第1322號搜索 票至吳志芳及其女友蔡宛怡位於高雄市○○區○○00路000 號住處執行搜索，在蔡宛怡身上查扣二人共用如附表六編號 6所示之行動電話（惟無證據足認蔡宛怡就附表一各次犯行
與吳志芳具犯意聯絡），有原審106年度聲搜字第1322號搜 索票、高雄市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、 搜索現場照片6張附卷可稽，並有扣案如附表六編號2、6所 示之物可佐，足認吳志芳上開任意性自白與事實相符，堪可 作為認定此部分事實之依據。
㈡吳志芳、蔡宛怡附表二共同販賣甲基安非他命2次部分： 此部分事實，業據被告吳志芳、蔡宛怡於偵查、原審及本院 審理時均坦承不諱，核與附表二各該購毒者於偵查中證述內 容相符（證詞出處各如附表二所示之卷內頁碼），復有蔡宛 怡與各該購毒者聯繫毒品交易之通訊監察譯文在卷可稽，且 有原審106年度聲監字第903號、106年度聲監續字第1795號 通訊監察書可佐，觀之上揭通訊監察譯文所示之通話時間、 內容均可與吳志芳、蔡宛怡及各該購毒者證述之情節勾核一 致，綜上證據資可補強其等陳述之真實性。另警方確在吳志 芳、蔡宛怡位於高雄市○○區○○○○路000號住處執行搜 索扣得如附表六編號6所示之行動電話，綜此足認吳志芳、 蔡宛怡上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定此部分事 實之依據。
㈢被告武念臻等3人附表三共同販賣甲基安非他命1次部分： 此部分事實，業據被告武念臻、吳志芳、蔡宛怡於偵查、原 審及本院審理時均坦承不諱，核與附表三購毒者蔡漢清於偵 查證述相符，復有其等聯繫毒品交易之通訊監察譯文在卷可 稽，且有原審106年度聲監字第1429號通訊監察書可佐，觀 之上揭通訊監察譯文所示之通話時間、內容均可與武念臻、 吳志芳、蔡宛怡之供述及蔡漢清證述情節一致，綜上證據資 可補強其等陳述之真實性。此外，警方在吳志芳、蔡宛怡位 於高雄市○○區○○00路000號住處執行搜索扣得如附表六 編號6之行動電話，而警方復於106年11月9日持原審核發之 106年度聲搜字第1322號搜索票至佘盈瑩位於高雄市○○區 ○○路00巷00號之1之住處執行搜索，扣得如附表七編號1至 2所示之行動電話及0000000000門號SIM卡，有原審106年度 聲搜字第1322號搜索票、高雄市刑大搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1份在卷參憑，並有上開扣案物可佐，而附表三 之通訊監察譯文係綽號「嫂子」之武念臻利用上開行動電話 及SIM卡與蔡宛怡、蔡漢清聯繫等情，經佘盈瑩於警詢陳稱 明確，足認吳志芳、蔡宛怡、武念臻上開任意性自白與事實 相符，堪可作為認定此部分事實之依據。
㈣近來政府對於查緝施用、持有及販賣毒品無不嚴格執行，販 賣第二級毒品法定刑為無期徒刑及7年以上有期徒刑，可併 科鉅額罰金，刑責甚重，且甲基安非他命皆為違禁物，取得
不易，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有毒品交付他人，是其販入之價格必較其出售之價格為低， 或雖以相同之價格販入及售出，但從中抽取毒品另作他用， 而有從中賺取買賣差價、少量毒品以牟利之意圖及事實，應 屬合理之認定。查吳志芳於原審陳稱其與蔡宛怡為男女朋友 關係，賺來的錢一起花用等語（原審一卷第88頁），蔡宛怡 亦坦承吳志芳為其男友，二人生有1子等情（原審二卷第158 頁），足見二人在經濟、生活上之依賴關係，而吳志芳於短 短數月間即犯附表一、二、三之13次販賣毒品犯行，販賣對 象多人，蔡宛怡不時協助接聽販毒專用電話而參與附表二、 三之販賣毒品犯行，堪以認定其等以販毒所得支援生活開銷 之運作模式，從而其等以有償方式交付毒品，衡情絕非不涉 任何牟利之意，堪認其等於本件所犯各次販賣甲基安非他命 犯行，均有藉此以營利之意圖，至為明灼。而武念臻坦承於 附表三所販賣之甲基安非他命為其所有乙節，業如前述，本 次販賣所得高達4萬2000元，足見所交易之毒品數量甚多， 武念臻尚委請吳志芳、蔡宛怡駕駛其所承租之汽車前去交易 ，殊難想像此係欠乏營利意圖之偶爾接濟毒友止癮行為，堪 認被告武念臻於附表三販賣毒品犯行具有藉此以營利之意圖 。
㈤吳志芳施用海洛因2次、甲基安非他命2次部分： 此部分事實，業據被告吳志芳於警詢、偵查、原審及本院審 理時均坦承不諱，且其於106年10月5日上午11時許、106年 11月8日下午2時許經警採尿送驗，2次鑑驗結果均呈嗎啡、 可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應之事實，有小港 分局尿液檢體監管紀錄表1份、尿液採證代碼對照及監管表2 份、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106年11月 13日濫用藥物檢驗報告（編號：KH/2017/A0000000）、106 年11月28日濫用藥物檢驗報告（編號：KH/2017/B0000000） 各1份在卷可稽，參以警方於106年11月8日在吳志芳位於高 雄市○○區○○00路000號住處執行搜索，扣得附表六編號3 、5之物，有原審106年度聲搜字第1322號搜索票、高雄市刑 大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷參憑，足認被 告吳志芳上開任意性自白與事實相符，是以被告於附表四所 示時、地施用海洛因2次、甲基安非他命2次，均堪認定。又 其於強制戒治執行完畢後5年內再犯施用毒品案件，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷參憑，揆諸毒品危害防制條例 第23條第2項規定，其所犯4次施用毒品犯行均應依法論科。 ㈥被告武念臻施用甲基安非他命1次部分：
此部分事實，業據被告武念臻於警詢、偵訊、原審及本院審
理時均坦承不諱，且其於106年11月17日上午6時8分許經警 採尿送驗，鑑驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應之 事實，有小港分局尿液檢體監管紀錄1份、尿液採證代碼對 照及監管表1份、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗 室106年11月30日濫用藥物檢驗報告（編號：KH/2017/B0000 000）1份在卷可稽（見毒偵四卷第7頁至第9頁），足認武念 臻上開任意性自白與事實相符，其施用甲基安非他命1次， 堪以認定。又武念臻前於觀察、勒戒執行完畢後5年內再犯 施用毒品案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷參憑， 揆諸毒品危害防制條例第23條第2項規定，其施用毒品犯行 應依法論科。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告吳志芳犯販賣第二級毒品13 次、施用第一級毒品2次、施用第二級毒品2次；蔡宛怡犯販 賣第二級毒品3次；武念臻犯販賣第二級毒品1次、施用第二 級毒品1次之犯行，均堪認定，俱應予依法論科。三、論罪：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所規範之第一、二級毒品，不得販賣、施用 、持有。是核被告吳志芳就附表一、二、三所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表四 編號1、3所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用 第一級毒品罪；就附表四編號2、4所為，均係犯毒品危害防 制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。核被告蔡宛怡就 附表二、三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。核被告武念臻就附表三所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就附表五所為， 係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。 被告吳志芳於各次販賣、施用甲基安非他命、施用海洛因前 各持有甲基安非他命、海洛因之低度行為；被告蔡宛怡於各 次販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為；被告 武念臻於販賣、施用甲基安非他命前持有甲基安非他命之低 度行為，分別為販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告吳志芳、蔡宛怡就附表二所示2次犯行間；被告吳志 芳、蔡宛怡、武念臻就附表三所示犯行間，具犯意聯絡及行 為分擔，應各論以共同正犯。而檢察官移送併辦意旨部分， 與本案起訴並經本院論罪之附表三部分，為同一事實，有實 質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又吳 志芳所犯上揭17罪（販賣第二級毒品13罪、施用第一級毒品 2罪、施用第二級毒品2罪）、蔡宛怡所犯上揭販賣第二級毒 品3罪、武念臻所犯上揭2罪（販賣第二級毒品1罪、施用第
二級毒品1罪），犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。 ㈡刑之加重減輕事由：
1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此所謂之「自 白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意 ，亦即自白內容，應具備基本犯罪構成要件，始足當之；於 販毒之場合，如其自白內容已包含毒品金額、種類、交易時 地及對象等關於販賣毒品重要構成要件之事實，在客觀上足 以令人辨識其所自白之犯罪事實為販賣毒品者，即得認為已 自白販賣毒品犯行。至被告僅就關於販賣毒品既、未遂犯判 斷之事項為爭執，尚不影響其已就販賣毒品主要事實自白之 認定(最高法院107年度台上字第3790號判決參照)。經查： ⑴被告吳志芳就附表一編號1至7、9、10、附表二、附表三之 販賣第二級毒品12罪、被告蔡宛怡就附表二編號1、附表三 之販賣第二級毒品2罪，業據其等於偵查、原審及本院審理 時均自白在卷，應依上開規定，減輕其刑。
⑵本件承辦員警及檢察官於偵查階段未就附表一編號8之犯行 詢問或訊問吳志芳之意見，致吳志芳喪失於偵查中自白犯罪 之機會，應認不得將偵查中漏未訊問之不利益歸由吳志芳承 擔，從而，吳志芳既於原審及本院審理時均坦承此部分犯行 ，自仍有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適 用。
⑶被告蔡宛怡就附表二編號2犯行，雖於偵查未完全坦承犯行 ，然依其一致辯述內容，已明顯承認其與交易對象林千智談 妥如附表二編號2所示毒品交易之種類、時間、地點等主要 犯罪事實，僅否認已交付毒品並與林千智完成毒品交易行為 ，而爭執其販毒行為之既遂，參以上開說明，仍屬毒品危害 防制條例第17條第2項之偵查及審判中均「自白」之情形， 應依該條規定減輕其刑。
⑷被告武念臻就附表三之販賣第二級毒品犯行，雖於偵查未完 全坦承犯行，然依其於警詢供述：【蔡漢清向我詢問購買安 非他命事宜，我指示吳志芳開我的車，到我指定的中崙社區 新田園小吃部交付2個毒品予蔡漢清】等情節(警10卷第8-10 頁)，已明確承認其參與該次毒品買賣之接洽、約定，且指 示吳志芳交付毒品之數量、交易地點、交易對象等主要犯罪 事實，僅否認直接參與毒品交易行為，其上開供述，客觀上 已足辨識其為屬販賣毒品之共犯，應認已自白販賣毒品犯行 。至被告對其行為分擔於法律上評價為屬共犯，雖有誤認， 然依上開說明，其仍屬毒品危害防制條例第17條第2項之偵 查及審判中均「自白」之情形，應依該條規定減輕其刑。辯
護人據此主張其應有該減輕其刑規定之適用，為有理由。 2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，該條例第17條第1項定有明文。該條所稱「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來 源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫 助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正 犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯 罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或 偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。 亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必 須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑 之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共 犯者，自無從據以減輕或免除其刑(最高法院106年度台上字 第390號刑事判決參照)。查吳志芳、武念臻於警詢互指述對 方為其毒品上游，且蔡宛怡於106月11月24日警詢指述附表 三犯行之共犯為綽號「嫂子」之武念臻等語。然員警業於10 6年6月間即鎖定吳志芳、蔡宛怡涉有販賣毒品重嫌，旋聲請 對其等實施通訊監察獲准，並聽得吳志芳、蔡宛怡及武念臻 聯繫附表三毒品交易事宜之對話內容，雖該時不知武念臻之 真實姓名、年籍，僅知其綽號為「嫂子」之女子，惟循武念 臻於該次交易持用之0000000000號行動電話門號，查悉該門 號係由佘盈瑩使用，而佘盈瑩於106年11月9日到案時即向警 供稱該次通話中之「嫂子」為武念臻等語（警五卷第3-4頁 ），有108年6月17日高雄市刑大高市警刑大偵五字第108713 80900號函可稽（原審二卷第137頁），是以員警查獲被告3 人犯行，均非因其等互相指述所致。此外，偵查機關亦未因 其等供述而查獲其他毒品上游或共犯之犯行，有108年4月12 日高雄市刑大高市警刑大偵五字第10870780100號函、108年 4月15日高雄地檢署雄檢欽為106偵20308字第1080025380號 函在卷可稽（原審二卷第45、49頁）。準此，被告3人本件 所犯各罪，均不符毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕 或免除其刑規定。
3.被告3人販賣第二級毒品犯行，均已依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定減輕其刑，是其所犯販賣第二級毒品罪之 法定最輕本刑俱已減為3年6月以上有期徒刑，且本院考量本 案並無其他事證足認被告3人此部分犯罪，另有特殊原因與 環境，在客觀上足以引起一般人同情，而有即使宣告上開法 定最低度刑猶嫌過重之情事，實無引用刑法第59條規定酌減 其刑之必要。被告吳志芳以有父親、子女需其照顧；被告蔡
宛怡以其犯行僅係幫忙吳志芳接聽電話並陪同前往交易地點 ，未實際收取犯罪所得，且蔡宛怡目前無業又需照顧小孩； 被告武念臻以其離婚後需獨立扶養小孩，均認本案有情輕法 重情形，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，均無理由。四、上訴論斷的理由：
㈠原審就被告吳志芳、蔡宛怡上開犯行部分，就被告武念臻施 用第二級毒品部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條 例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第19 條第1項，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第8項 、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項、第51條第5 款、第40條之2第1項規定，並審酌被告3人均明知國家對於 查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解 癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友， 甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅 ，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、 國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所 可比擬，且其等均有施用毒品之紀錄，俱應深知施用毒品之 害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心 健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取 毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，然為 牟取個人不法利益，無視上情，仍販賣甲基安非他命予他人 ，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，誠 應非難。吳志芳、武念臻未能體悟施用毒品對自身、家人造 成之傷害及社會之負擔，亦屬可議。並考量被告3人坦承犯 行之情節，蔡宛怡犯案情節稍輕於吳志芳，兼衡吳志芳陳稱 其最高學歷為國中畢業，現另案入監執行，入監前受僱從事 防水工程工作，月薪約3萬元，與蔡宛怡雖未結婚，但生有1 位子女，現1歲3個月大等語；蔡宛怡陳稱其最高學歷為國中 肄業，目前無業，入監前曾從事檳榔攤等工作，家中尚有父 母親，除與吳志芳所生之未成年子女外，另與前夫生有1位 子女，約10歲大，現由前夫照顧等語；武念臻陳稱其最高學 歷為國中畢業，現另案入監執行，入監前曾在加工區工作， 月薪約2萬4,000元，已離婚，生有1位子女，約6歲大，由前 夫照顧，家中還有母親等語之智識程度及家庭經濟狀況，復 參以其等販賣毒品價額、數量、對象及角色分工與獲利，暨 其等犯罪之動機、目的、手段、情節、販賣及施用毒品所生 危害等一切情狀，分別量處吳志芳如附表一、二、三、四所 示之刑，並就附表四編號2、4之刑各諭知易科罰金之折算標 準；量處蔡宛怡如附表二、三所示之刑；量處武念臻如附表 五所示之刑，並就附表五之刑諭知易科罰金之折算標準。並
就吳志芳所犯附表一、二、三及附表四編號1、3所示不得易 科罰金及不得易服社會勞動之15罪、所犯附表四編號2、4所 示得易科罰金及得易服社會勞動之2罪間；蔡宛怡所犯附表 二、三所示3罪間，均無不得併合處罰之情形，衡諸其等所 犯各罪之罪名、販賣甲基安非他命之對象、犯罪時間密接程 度、販毒所得，暨其等犯罪之手段、動機及情節，定吳志芳 不得易科罰金之刑，應執行有期徒刑10年6月；得易科罰金 之刑，應執行有期徒刑7月；被告蔡宛怡應執行有期徒刑5年 4月。並就吳志芳所犯附表四編號2、4所示2罪之應執行刑， 諭知易科罰金之折算標準。另敘明沒收之相關規定(詳後述) 。本院經核原審已敘述其認定被告3人此部分犯罪事實所憑 之證據、理由，且原審之量刑已審酌刑法第57條所列各款一 切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑 亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告3人上訴意 旨指摘原判決此部分量刑過重，或應依刑法第59條規定減輕 其刑，均無理由，應予駁回。
㈡原判決關於被告武念臻附表三犯行部分，認此部分罪證明確 ，予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告武念臻就附表三之 販賣第二級毒品犯行，符合於偵查、審判自白犯行減刑規定 ，原判決漏未審酌，尚有未合。被告執此上訴，為有理由， 應由本院就原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌前開上開販 賣毒品之量刑情節，被告武念臻此次共同販賣第二級毒品價 額高達4萬2千元，數量非微，對社會危害非輕，兼衡其於犯 後坦承犯行，犯後態度尚佳、暨其犯罪之手一段、智識程度 、家庭狀況等一切情狀，就被告此部分犯行量處如主文第2 項所示。
五、沒收：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪者，其因犯罪所 得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，（修正前）同條例第19條第1項雖有明 文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無 所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭 知（最高法院96年度台上字第2331號判決參照）。又共同正 犯犯罪所得之沒收，屬於被告刑罰權範圍之問題，應就各人 之實際所得而為沒收，不應令之負連帶沒收之責任（最高法 院104年度第13次刑事庭會議決議）。查吳志芳於附表一、 二所示12次販賣第二級毒品犯行各收取附表一、二所示販毒 金額；武念臻於附表三之販賣第二級毒品犯行已收取附表三 所示販毒金額，應依刑法第38條之1第1項前段，分別於其等 所對應之罪之主文內宣告沒收，且因此部分犯罪所得皆未扣
案，依同條項第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其等價額。此外，無證據證明蔡宛怡於附表 二、三之3次販賣第二級毒品犯行、吳志芳於附表三之販賣 第二級毒品犯行有實際分得販毒所得，參以上開說明，爰不 在其等所犯此部分之罪之主文內宣告沒收。
㈡扣案附表六編號6所示行動電話1支，係由吳志芳、蔡宛怡共 同持用，並供吳志芳於附表一各次犯行、供吳志芳、蔡宛怡 於附表二、三各次犯行聯繫販賣甲基安非他命事宜所用之物 ，經蔡宛怡於警詢時、吳志芳於原審供述明確，並有前揭通 訊監察譯文可稽，依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 不問屬於犯罪行為人與否，於吳志芳所犯附表一、二、三之 13罪主文內、於蔡宛怡所犯附表二、三之3罪主文內，宣告 沒收。此外，無證據足認武念臻就上開行動電話具有共同處 分權限，爰不在武念臻所犯附表三所示之罪之主文內宣告沒 收。又武念臻於附表三犯行曾使用佘盈瑩所有之0000000000 號行動電話與吳志芳、蔡宛怡聯絡，且佘盈瑩於原審陳稱： 0000000000門號SIM卡於106年10月6日以前原插在附表七編 號1之行動電話，該行動電話壞掉後才插在附表七編號3之行 動電話內使用等語（原審一卷第147頁），應認附表七編號1 之行動電話及編號2之SIM卡屬供武念臻於該次販賣第二級毒 品犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 不問屬於犯罪行為人與否，於武念臻所犯附表三之罪之主文 內宣告沒收，且因無證據足認吳志芳、蔡宛怡就該行動電話 及SIM卡具有共同處分權限，爰不在其等所犯附表三所示之 罪之主文內宣告沒收。
㈢扣案附表六編號2之電子磅秤，為吳志芳所有，經吳志芳陳 稱用於本件各次販賣第二級毒品犯行（原審二卷第200頁） ，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行 為人與否，於吳志芳所犯附表一、二、三之13罪主文內宣告 沒收，且因無證據足認蔡宛怡、武念臻對該電子磅秤亦有共 同處分權限，爰不在於其等於本件所犯各罪之主文內宣告沒 收。扣案附表六編號3之玻璃球吸食器，為吳志芳所有，經 其陳稱係供其於附表四編號2、4施用甲基安非他命犯行所用 之物等語（原審一卷第87頁），屬供犯罪所用之物，依刑法 第38條第2項前段規定，於吳志芳所犯此2罪之主文內宣告沒 收。又扣案附表六編號5所示未使用過之注射針筒，為吳志 芳所有，經其陳稱此部分扣案物與其於附表四編號1、3施用 海洛因時所使用之針筒係同一批購入等語（原審一卷第87頁 ），核屬供犯罪預備之物，依刑法第38條第2項前段規定， 於吳志芳所犯此2罪之主文內宣告沒收。
㈣扣案附表六編號1、4所示之物，經吳志芳陳稱為其所有，然 否認曾供用於或預備用於本案各次犯行（原審一卷第86-87 頁），且無證據足認上開扣案物確與本件各次犯行有關，爰 均不予宣告沒收。附表七編號3所示之物係佘盈瑩所有，亦 無證據足證與本案有關，亦不予宣告沒收。
㈤上揭吳志芳、蔡宛怡、武念臻於本案所犯各罪而應沒收之物 ，依刑法第40條之2第1項規定，並無定執行刑之問題，應併 執行之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 石家禎
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 2 月 11 日
書記官 黃璽儒
附表一（吳志芳單獨販賣甲基安非他命之犯行）： ┌──┬───┬─────┬─────────────┬─────┬────────┬───────────┐
│編號│行為人│購毒者 │交易方式 │販毒所得 │行為人偵查中自白│原審主文 │
│ │即販毒├─────┤ ├─────┤情形 │ │
│ │者 │交易時間 │ │持用門號 ├────────┤ │
│ │ ├─────┤ ├─────┤購毒者指述情形 │ │
│ │ │交易地點 │ │監聽譯文 │ │ │
├──┼───┼─────┼─────────────┼─────┼────────┼───────────┤
│1 │吳志芳│凃柏緯 │吳志芳基於販賣第二級毒品以│500元 │1.警詢（警三卷第│吳志芳犯販賣第二級毒品│
│ │ ├─────┤營利之犯意，於106 年9 月5 ├─────┤ 41頁）。 │罪，處有期徒刑參年柒月│
│ │ │106 年9 月│日下午4 時48分許起，陸續以│0000000000│2.聲請羈押本院訊│。扣案如附表六編號2 、│
│ │ │5 日下午5 │右列門號行動電話（即如附表├─────┤ 問時（聲羈卷第│6 所示之物沒收；未扣案│
│ │ │時25分許稍│六編號6 所示之物）與凃柏緯│警二卷第9 │ 6 頁）。 │之犯罪所得新臺幣伍佰元│
│ │ │後某時 │持用之0000000000號行動電話│頁 │3.偵訊（偵一卷第│沒收，於全部或一部不能│
│ │ ├─────┤聯繫，經談妥購買甲基安非他│ │ 119 頁背面至第│沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │高雄市小港│命事宜，由吳志芳於左列時間│ │ 120 頁）。 │追徵其價額。 │
│ │ │區高坪五十│、地點交付價值約500 元、實│ ├────────┤ │
│ │ │路247 號吳│際數量不詳之甲基安非他命1 │ │1.警詢（警二卷第│ │
│ │ │志芳住處 │包予凃柏緯，並收取購毒價金│ │ 43頁）。 │ │
│ │ │ │500 元，吳志芳以上揭方式販│ │2.偵訊（偵一卷第│ │
│ │ │ │賣甲基安非他命予凃柏緯1 次│ │ 70頁）。 │ │
│ │ │ │。 │ │ │ │
├──┼───┼─────┼─────────────┼─────┼────────┼───────────┤
│2 │吳志芳│林千智 │吳志芳基於販賣第二級毒品以│1000 元 │1.警詢（警三卷第│吳志芳犯販賣第二級毒品│
│ │ ├─────┤營利之犯意，於106 年9 月7 ├─────┤ 33頁至第34頁）│罪，處有期徒刑參年捌月│
│ │ │106 年9 月│日凌晨2 時8 分許，以右列門│0000000000│ 。 │。扣案如附表六編號2 、│
│ │ │7 日凌晨2 │號行動電話（即如附表六編號├─────┤2.聲請羈押本院訊│6 所示之物沒收；未扣案│
│ │ │時8 分許稍│6 所示之物）與林千智持用之│警二卷第23│ 問時（聲羈卷第│之犯罪所得新臺幣壹仟元│
│ │ │後某時 │0000000000號行動電話聯繫，│頁 │ 6 頁）。 │沒收，於全部或一部不能│
│ │ ├─────┤經談妥購買甲基安非他命事宜│ │3.偵訊（偵一卷第│沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │高雄市小港│，由吳志芳於左列時間、地點│ │ 119 頁背面。 │追徵其價額。 │
│ │ │區高坪五十│交付價值約1,000 元、實際數│ ├────────┤ │
│ │ │路247 號吳│量不詳之甲基安非他命1 包予│ │1.警詢（警二卷第│ │
│ │ │志芳住處 │林千智，並收取購毒價金1,00│ │ 17頁）。 │ │