臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上重訴字第4號
上 訴 人
即 被 告 林進富
選任辯護人 林福容律師（法扶律師）
蘇佰陞律師（辯論終結後已解除委任）
上 訴 人
即 被 告 陳明智
選任辯護人 黃君介律師（法扶律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法
院108 年度重訴字第3 號，中華民國108 年10月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第10401 號、10
7 年度偵字第10402 號、107 年度偵字第10522 號、107 年度偵
字第10691 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○成年人與少年共同運輸第一級毒品，處有期徒刑貳拾年，褫奪公權拾年。扣案如附表一編號1 、2 所示之物（含包裝塑膠膜、膠帶，海洛因驗餘淨重肆伍肆參陸捌點捌公克）均沒收銷燬；扣案如附表一編號3 至13所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權捌年。扣案如附表一編號1 、2 所示之物（含包裝塑膠膜、膠帶，海洛因驗餘淨重肆伍肆參陸捌點捌公克）均沒收銷燬；扣案如附表一編號3 至13所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、甲○○為成年人，與乙○○均明知海洛因係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，亦屬行政院依懲 治走私條例第2 條第3 項授權公告之「管制物品管制品項及 管制方式」所列第1 項第3 款之管制進出口物品，未經許可 ，不得非法持有、運輸、私運進口。詎甲○○、乙○○竟與 王俊程、江秉叡、張正君、陳忠進、黃建仁、張永楨、洪泰 雄（以上7 人均由原審另案審理中）、王弘瑞（綽號黑龍，
已歿，業經臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分）、少 年尤○霆、許○芫（分別為民國91年4 月生、92年5 月生， 均為14歲以上未滿18歲之人，真實姓名年籍詳卷，均業經臺 灣雲林地方法院少年法庭為第一審判決）及真實姓名年籍不 詳之人，為圖高額不法報酬，明知所走私、運輸之物品係第 一級毒品海洛因，仍共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運 管制物品進口之犯意聯絡，由張正君負責統籌海上運輸海洛 因包裹部分，王弘瑞則負責統籌陸上運輸海洛因包裹部分， 而為下列分工：
㈠海上運輸部分：張正君以高額報酬邀集陳忠進、黃建仁及張 永楨等人參與本案，另以新臺幣（下同）10萬元之代價邀集 乙○○參與本案，張正君旋策劃由真實姓名年籍不詳之人於 107 年11月間某日，駕駛船名不詳約200 噸位之大船（下稱 甲船），與真實姓名年籍不詳之外國籍船員數名一同出海， 自國外之不詳地點，載運裝有海洛因之包裹23袋（下稱本案 毒品）至小琉球西南方之外海某處（約東經119 度、北緯19 度30分）；再由陳忠進與黃建仁於107 年11月17日上午10時 42分許，駕駛張正君所有之慶昌滿號漁船（CT2-6217號，下 稱乙船）出海，於翌日即107 年11月18日凌晨4 時許，甲船 及乙船相接觸，甲船人員即將本案毒品搬運至乙船上，陳忠 進則指示黃建仁清點數量，並將本案毒品以繩子綑綁成一串 ，待完成後，陳忠進與黃建仁即於108 年11月18日晚間11時 許，將本案毒品以乙船載運至H 會館（址設屏東縣○○鄉○ ○巷00號）附近距岸際3 至4 海浬之外海海域處，將本案毒 品投入該處海中任其漂流（連成一串，並裝有浮標及閃燈） ，再由乙○○與張永楨於107 年11月18日晚間11時許，駕駛 乙○○所有之明智2 號船筏（CTR-PT4258，下稱丙船），將 本案毒品自海中打撈至丙船上，並將之載運至離岸邊更近之 處（竹坑沙灘附近），又將本案毒品丟入海中任其漂流，再 由王弘瑞穿著蛙鞋，攜帶游泳圈及繩索，游泳至該處將本案 毒品拉至屏東縣車城鄉台26線岸際8.5 公里處旁涵洞處上岸 。
㈡陸上運輸部分：王弘瑞提供報酬要求王俊程安排負責陸上搬 運本案毒品之3 名人力，王俊程遂於107 年11月17日上午某 時許，自雲林縣駕車接送尤○霆、許○芫及江秉叡至其位在 屏東縣○○鄉○○路00號其母與其弟之住處，並預先給付各 5,000 元之報酬予尤○霆、許○芫及江秉叡；王弘瑞另邀集 洪泰雄加入本案，並以私煙1 箱之代價邀集甲○○加入本案 （雙方約定嗣後如未給付上開私煙，則用以抵用甲○○之前 向王弘瑞借得之4 萬5000元，而不用償還）；王弘瑞於翌（
18）日晚間6 時許，駕車載送尤○霆、許○芫及江秉叡至洪 泰雄位在屏東縣獅子鄉楓港高幹173 電線桿旁之鐵皮屋（屏 東縣車城鄉台26線岸際8.5 公里處旁涵洞上方）內集合並守 候，甲○○則自行前往上開鐵皮屋，因相處而知悉尤○霆、 許○芫為14歲以上未滿18歲之少年，竟仍基於與少年共同運 輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，待乙 ○○及張永楨於107 年11月18日晚間11時許，將本案毒品拋 入接近陸地之近海漂浮後，由洪泰雄負責在涵洞上方某處持 無線電把風，王弘瑞則持無線電帶領甲○○、尤○霆、許○ 芫及江秉叡前往上開涵洞搬運。王弘瑞先攜帶繩索游泳接獲 本案毒品後，再與甲○○、尤○霆、許○芫及江秉叡將本案 毒品拉運上岸，並由甲○○、尤○霆、許○芫及江秉叡將本 案毒品接手搬運至陸地上。
二、嗣於107 年11月19日凌晨2 時許，由屏東地方檢察署檢察官 指揮海洋委員會海巡署偵防分署屏東查緝隊、海洋委員會海 巡署南部分署第六岸巡隊、海洋委員會海巡署艦隊分署第14 海巡隊、臺南市政府警察局刑事警察大隊、高雄市政府岡山 分局、內政部警政署刑事警察局南部打擊犯罪中心、屏東縣 政府警察局刑警大隊、高雄市政府警察局湖內分局、屏東縣 政府警察局枋寮分局，在上開涵洞附近埋伏查緝，查獲正在 搬運本案毒品之甲○○及尤○霆，從而扣得如附表一、二所 示之物。
三、案經海洋委員會海巡署偵防分署屏東查緝隊移送臺灣屏東地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律特別 規定情形外，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊，兒 童及少年福利與權益保障法第69條第2 項定有明文。查本案 共犯尤○霆為91年4 月生、共犯許○芫為92年5 月生，有其 等個人戶籍資料查詢結果在卷可參，其等均為少年，依上開 規定，本判決關於足資辨識其等身分之資訊，均應予隱匿。 ㈡
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 ⒉查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、上訴人即被
告甲○○、乙○○分別於本院準備程序時均明示同意有證據 能力（見本院卷第216 至224 頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待 證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明 ，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告甲○○於本院審理時坦承上揭成年人與少年共同運 輸第一級毒品、成年人與少年共同私運管制物品進口等罪； 被告乙○○亦於偵查、原審及本院審理時坦承上揭共同運輸 第一級毒品、共同私運管制物品進口等罪不諱，所供核與證 人即共同被告張正君、黃建仁、陳忠進、張永楨、王弘瑞、 王俊程、江秉叡、洪泰雄；少年尤○霆、許○芫分別於警詢 及偵查中證述之情節相符，並有海洋委員會海巡署偵防分署 屏東查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品暨現 場照片、蒐證照片、明智2號、慶昌滿號之漁船進出港紀錄 明細、雷達航跡圖、人員進出港紀錄清單、共犯王俊程所駕 車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表、ETC 紀錄、法務部調查局濫用藥物實驗室108年1月10日調科壹字 第10823000200號鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年12 月27日刑生字第1078016532號鑑定書、108年1月24日刑生字 第1078026351號鑑定書、海洋委員會海巡署偵防分署數位鑑 識報告、屏東縣政府警察局刑案現場勘查報告暨勘查採證照 片、內政部警政署刑事警察局108年1月9日刑紋字第 0000000000號鑑定書（警1267卷第21至23頁，警9661卷第 107至121頁，偵10401卷第11至17頁、第29至49頁、第53至 55頁，他2556卷一第167至172頁，他2556卷二第65頁、第81 至97頁、第131至147頁、第155至258頁、第287至292頁）等 在卷可憑。
㈡本案查獲並扣案如附表一編號1 、2 所示之物，經送鑑驗， 確實含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重454369.50 公克 ，驗餘淨重454368.80 公克，純度85.61 % ，純質淨重3889 85.73 公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年1 月 10日調科壹字第10823000200 號鑑定書可憑（他2556卷二第 65頁) 。
㈢綜上，被告2 人上開任意性之自白核與事實相符，自得作為 認定犯罪事實之依據，事證明確，被告2 人運輸第一級毒品 及私運管制物品進口之犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之
第一級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權 公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 條第3 款所列 管制進出口物品，不得非法持有、運輸及私運進口；又懲治 走私條例第2 條第1 項所謂私運管制物品進口，係指由國外 或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；又懲治走 私條例處罰走私行為之既遂或未遂，應以已否進入國界為準 ；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而運輸 毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目 的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依 據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即 已完成，不以達到目的地為既遂條件，如已經起運，縱於運 輸途中被截獲，仍屬既遂（最高法院84年度台上字第3794號 ；95年度台上字第990 號及100 年度台上字第1523號判決意 旨參考）。
㈡次按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與 ；此所稱犯意聯絡，不限於明示，默示亦包括在內，亦不限 於直接，間接犯意聯絡，如甲邀乙，乙再邀丙犯罪，甲丙仍 可成立共同正犯；又共同正犯間，非僅就其自已實施之行為 負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施 之行為，亦應共同負責（最高法院34年度上字第862 號；32 年度上字第1905號；73年度台上字第2364號；77年台上字第 2135號判決意旨參考) 。
㈢本件被告2 人夥同王俊程、江秉叡、張正君、陳忠進、黃建 仁、張永楨、洪泰雄、王弘瑞、少年尤○霆、許○芫及真實 姓名年籍不詳之人，為圖高額不法報酬，明知所走私、運輸 之物品係第一級毒品海洛因，仍共同基於運輸第一級毒品海 洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，由張正君負責統籌海 上運輸海洛因包裹部分，王弘瑞則負責統籌陸上運輸海洛因 包裹部分，而共同將本件附表一編號1 至2 所示之海洛因（ 合計純質淨重388985.73 公克）私運進口而運輸進入我國領 域內，均如前述。核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第2 條 第1 項之私運管制物品進口罪。
㈣被告2 人與證人即共同被告張正君、黃建仁、陳忠進、張永 楨、王弘瑞、王俊程、江秉叡、洪泰雄；少年尤○霆、許○ 芫及真實姓名年籍不詳之人間，就上揭犯行具犯意聯絡及行 為分擔，均應論以共同正犯。
㈤被告甲○○為54年出生，於犯案時為成年人。而共犯尤○霆 、許○芫各係91年及92年生，有其等年籍資料在卷可憑，於
與被告甲○○共犯本案時各為16歲及15歲之少年，客觀上從 其等外表不難探知其等均為未滿18歲之人；而被告既與少年 2 人一同在鐵皮屋中共處數小時之久，且依證人即共犯尤○ 霆於108 年3 月7 日警詢所供稱：「我、江秉叡、許○芫、 黑龍、甲○○等5 人就沿著鐵皮屋旁邊的小水溝走下去之後 經過涵洞到達海岸邊，接著我幫忙甲○○整理繩子」等語（ 警1287卷第127 頁）；證人即共犯洪泰雄於108 年7 月25日 上開雲林地方法院案件審理中證稱：「記得那時候他們要出 發的時候，三個年輕人有一個問如果出事怎麼辦，黑龍就說 你就推給一個叫阿左的人，後來又說如果出事的話有抓到他 就直接報黑龍的名字就好」等語（原審卷二第172 頁），足 見於出發前往海岸搬運毒品前，被告甲○○曾與少年等人共 同在鐵皮屋中一同與「黑龍」王弘瑞對話，更於在海岸邊整 理繩索時與少年尤○霆近距離共處，顯能從該等少年之外表 、言談及舉止中察覺現該等共犯極可能為未滿18歲之少年， 顯具與少年共犯本案之未必故意無疑。被告甲○○係成年人 而與少年共犯本案，應依兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項前段規定加重其刑（所犯運輸第一級毒品罪不 得對死刑、無期徒刑部分加重）。至被告乙○○所參與者係 本案被查獲前之海上運輸部分，而少年尤○霆、許○芫並未 參與該部分，被告自無從知悉嗣後陸上運輸時必有少年參與 其中，自難令其共同負成年人與少年共犯本案之責，併此敘 明。
㈥又被告2 人分別持有第一級毒品海洛因之低度行為，為運輸 之高度行為所吸收，不另論罪。另被告2 人均係以一運輸、 私運行為同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第 一級毒品罪、懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進 口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，被告乙○○部 分應從一重依毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級 毒品罪處斷；被告甲○○係成年人而與少年共同為之，則應 從一重依成年人與少年共同運輸第一級毒品罪處斷。 ㈦按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被 告乙○○曾於偵查及審判中自白犯行，爰依前揭規定減輕其 刑。
㈧
⒈再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之
標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾 使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂 犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年度台 上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899 號判決意旨參考）。
⒉經查：本案被告2 人所參與運輸、走私之毒品數量及價值固 屬重大，惟被告甲○○、乙○○分別為國中、國小畢業，2 人之學歷不高，且均長期住於屏東鄉下從事基層性之工作營 生，對法律之認知較為不足；其等之前均未曾受有期徒刑以 上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行非 劣，有臺灣高等法院被告全案紀錄表在卷可考；於本案中所 分擔之工作分別為受首腦指揮而為陸上接運或海上接駁之輔 助及週邊性之工作，並非如共犯張正君或王弘瑞之指揮性角 色可比，又被告乙○○於偵查、原審及本院審理時即坦承犯 行；被告甲○○亦於本院審理時已坦承不諱，2 人均頗具悔 意，暨本件毒品已全數遭查扣而尚未流入市面，並未造成立 即之損害。惟其等所涉犯之其中運輸第一級毒品罪，其法定 刑最低刑為無期徒刑。如以被告2 人之犯罪手段、於本案共 犯結構中之角色、所生危害及犯後態度等情綜合以觀，如遽 對被告甲○○處以上開法定最低度刑即無期徒刑；對被告乙 ○○處以依上開毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減刑 後之刑期即15年以上20年以下有期徒刑，均非無情輕法重而 情堪憫恕等情，爰就被告2 人所犯均依刑法第59條之規定減 輕其刑。
四、撤銷原判決之理由：
㈠原審認被告2 人罪證明確而予論科，固非無見。惟1.被告甲 ○○之犯罪所得為4 萬5000元，應依法宣告沒收追徵（詳如 後述），原審認其並無犯罪所得而未予諭知沒收追徵，尚有 未合；2.原判決既認定被告乙○○之犯罪所得為10萬元，惟 未於事實欄中併為認定記載，亦有未合。3.衡酌被告2 人之 素行背景、於本件犯罪所分擔之角色、犯罪後之態度及本案 所造成之危害等情，被告2 人均非無情輕法重而情堪憫恕各 情，而宜均依刑法第59條之規定酌減其刑，期符罪刑相當原 則。原審未適用上開規定予以減輕其刑，亦有未洽。被告2 人以量刑過重為由，指摘原判決未適用上開刑法第59條之規 定減刑為不當，提起上訴，非無理由；且原判決同有上揭可 議之處，同屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡審酌被告甲○○、乙○○等2 人前均未曾受有期徒刑以上刑 之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行非劣； 2 人較諸共犯張正君、王弘瑞等人於本案共犯結構中所參與 之角色顯屬不重，事後均已坦承犯行，頗具悔意；而本件毒 品悉數均遭查扣尚未流入市面，所生危害尚在控制之中。惟 其等明知且參與非法運輸毒品入境，實有不該，且所運輸第 一級毒品海洛因之數量合計淨重重達454369.5公克，如流入 市面將造成社會治安莫大之危害，暨考量被告甲○○自陳為 國中畢業，育有一名10歲之女，原從事通訊鐵塔維修工作； 被告乙○○為國小畢業，育有兩名子女，自身為上肢一手殘 障等一切情狀，分別量處有期徒刑20年、16年。又依其等犯 本罪之性質，認均有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2 項之規定，分別宣告褫奪公權10年、8 年。
五、
㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。 本案查獲並扣案如附表一編號1 、2 所示之物，經送鑑驗， 確實含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重454369.50 公克 ，驗餘淨重454368.80 公克，純度85.61 % ，純質淨重3889 85.73 公克），業如前述應依規定，均沒收銷燬之；而用以 直接盛裝上開海洛因磚所用之塑膠膜或膠帶等物，係包裹第 一級毒品，防其裸露、潮濕並便於攜帶、藏匿之用，其上所 殘留之微量毒品成分，顯無法與其盛裝之毒品完全析離，應 併依上開規定於被告2 人所犯之罪主文項下，均宣告沒收銷 燬之。至取樣鑑定用罄部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷 燬之宣告。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第四條至第九 條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 」，為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。其立法採用 與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並 遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同 正犯諭知沒收。此與刑法第38條第2 項之裁量沒收並不相同 （最高法院107 年度台上字第2697號判決意旨參考）。經查 ：扣案如附表一編號3 至12所示之物（包含被告甲○○所有 編號10之手機，及被告乙○○所有編號11之手機各1 支，及 無證據證明係何被告所有之編號3 至9 、12之物），均係供 被告2 人用以聯絡共犯王弘瑞等人，及供被告2 人及其他共 犯用以便於將海洛因自海外運輸入境及搬運上岸所用之物， 顯均係供被告2 人犯本件運輸第一級毒品及私運管制物品進
口等罪所用，依上揭說明，不問屬於犯罪行為人與否，均應 於被告2 人所犯之罪主文項下諭知沒收。
㈢另按毒品危害防制條例第19條第2 項規定「犯第四條之罪所 使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，亦係刑法第38條第 2 項後段所稱之特別規定。依民國92年7 月9 日修正毒品危 害防制條例時，就第19條之立法說明：「第三項（現為第二 項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之 見解，係指專供犯第四條之罪所使用之交通工具並無疑義， 故本項不需再予修正。」（見立法院公報第92卷第34期第20 0 頁）。足見依本項規定沒收之交通工具，專供犯第4 條之 罪所使用者為限。且其既未規定不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之，自應以屬於犯罪行為人者，始得沒收（最高法院10 7 年度台上字第2697號判決意旨參考）。經查：扣案附表一 編號13所示之明智2 號船筏為被告乙○○所有，且係運輸本 案毒品所用之物，業經被告乙○○供述明確，並已經檢察官 變賣扣案，有扣押目錄表及變價拍賣筆錄、變價拍賣證明書 等在卷可按（變價卷第403 至405 頁），應依上揭規定，於 被告乙○○所犯之罪主文項下諭知沒收。
㈣末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。又刑法第38條之1 第1 項前段犯罪所得沒收之 規定，同以刑法第38條第2 項之規定「屬於犯罪行為人者」 （指具有所有權或有事實上之處分權者）為沒收要件。則於 數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體 共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之 沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒 收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯 分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯 罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收（最 高法院107 年度台上字第2697號判決意旨參考）。經查： ⒈被告乙○○於本案犯罪之實際所得為10萬元，業經其於原審 審理時供承明確（原審卷一第213 頁），雖未據扣案，仍應 依前揭規定，於其所犯之罪主文項下宣告沒收，並諭知於全 部或一部不能執行沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉被告甲○○於本院審理時供稱：王弘瑞叫伊去的，報酬是一 箱香煙；王弘瑞事前曾借伊5 萬元並答應伊如果日後未拿到 香煙，這5 萬元就不用還了；（當時）扣除5000元利息，伊 實拿4 萬5000元，後來伊被查獲，並沒有拿到香煙等語。應 認被告之犯罪所得為事先借得事後抵償之4 萬5000元，雖未
據扣案，亦應依前揭規定，於其所犯之罪主文項下宣告沒收 ，並諭知於全部或一部不能執行沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈤至於扣案如附表二編號1 所示之車牌號碼000-0000號汽車一 輛為共犯王弘瑞用以載送共犯江秉叡等人前往共犯洪泰雄之 鐵皮屋所用之交通工具，尚與本案構成要件犯罪行為之實施 無關；而扣案如附表二編號2 至6 所示之物，均為個人日常 物品使用及證明文件，無法證有與被告2 人所涉本件犯行有 直接關聯性，又非違禁物，亦欠缺刑法上之重要性，爰均不 予宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 第1 項前段、第364 條、 第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第 2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、第2 項，懲治走 私條例第2 條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條前段、 第37條第2 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項， 判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 11 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 王憲義
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 2 月 11 日
書記官 馬蕙梅
附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
附表一：
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│編號│物品 │數量 │備註 │
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│ 1 │海洛因磚 │176 ×5 =880│海洛因磚1240塊經檢驗均含第一級毒品海洛│
│ │（編號1-1～1-176）│（5 塊裝，每│因成分，合計淨重454369.50 公克（驗餘淨│
│ │ │塊重量379 公│重454368.80 公克，空包裝總重33123.92公│
│ │ │克） │克），純度85.61%，純質淨重388985.73 公│
├──┼─────────┼──────┤克。 │
│ 2 │海洛因磚 │60×6=360 │ │
│ │（編號2-1～2-60） │（6 塊裝，每│ │
│ │ │塊重量375 公│ │
│ │ │克） │ │
├──┼─────────┼──────┼───────────────────┤
│ 3 │蛙鞋 │1雙 │ │
├──┼─────────┼──────┼───────────────────┤
│ 4 │游泳圈 │1個 │ │
├──┼─────────┼──────┼───────────────────┤
│ 5 │飼料袋 │21個 │ │
├──┼─────────┼──────┼───────────────────┤
│ 6 │尼龍繩 │1捆 │ │
├──┼─────────┼──────┼───────────────────┤
│ 7 │無線電對講機 │1支 │ │
├──┼─────────┼──────┼───────────────────┤
│ 8 │警示燈 │1顆 │ │
├──┼─────────┼──────┼───────────────────┤
│ 9 │保麗龍浮球 │1顆 │ │
├──┼─────────┼──────┼───────────────────┤
│ 10 │Asus牌手機 │1支 │⒈甲○○所有。 │
│ │ │ │⒉廠牌：ASUS Zenfone Go（黑色） │
│ │ │ │⒊IMEI：000000000000000 、 │
│ │ │ │ 000000000000000 │
│ │ │ │⒋含0000000000號SIM 卡1 張。 │
├──┼─────────┼──────┼───────────────────┤
│ 11 │SAMSUNG 牌手機 │1支 │⒈乙○○所有。 │
│ │ │ │⒉IMEI：000000000000000/04 、 │
│ │ │ │ 000000000000000/04 │
│ │ │ │⒊含0000000000號SIM 卡1 張。 │
├──┼─────────┼──────┼───────────────────┤
│ 12 │手套 │1雙 │ │
├──┼─────────┼──────┼───────────────────┤
│ 13 │明智2 號船筏 │1艘 │⒈船主：乙○○。 │
│ │（CTR-PT4258） │ │⒉已變價拍賣得款新臺幣69萬元。 │
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附表二：
┌──┬─────────┬──────┬───────────────────┐
│編號│物品 │數量 │備註 │
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│ 1 │Honda 牌黑色休旅車│1輛 │車主：范姜文翎 │
│ │（CRV 、車牌：ACZ-│ │ │
│ │5959號） │ │ │
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│ 2 │礦泉水 │1瓶 │ │
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│ 3 │帽子 │1個 │ │
├──┼─────────┼──────┼───────────────────┤
│ 4 │飲料罐 │2罐 │ │
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│ 5 │明智2 號漁業執照正│1張 │所有人：乙○○。 │
│ │本 │ │ │
│ │ │ │ │
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│ 6 │明智2 號漁筏監理執│1本 │所有人：乙○○。 │
│ │照正本 │ │ │
│ │ │ │ │
└──┴─────────┴──────┴───────────────────┘