臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1526號
上 訴 人
即 被 告 洪尚陽
選任辯護人 楊博勛律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院1
08年度訴字第405 號，中華民國108 年10月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第5239號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告洪尚陽犯毒品危 害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品2 罪，各判處有 期徒刑3 年7 月、3 年8 月，並定應執行刑為有期徒刑4 年 ，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決 書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：其有供出毒品來源為「俊」，有毒品危 害防制條例第17條第1 項減輕其刑之適用，且原審量刑過重 云云。按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第 11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑，同條例第17條第1 項固定有明文。查被告於 警詢時固曾供稱其毒品來源為「俊」之成年男子，然員警並 未因被告供出前開來源而查獲「俊」其人有販毒罪嫌，有高 雄市政府警察局左營分局109 年1 月14日函在卷可憑（本院 卷第61、63頁），是被告尚無此部分減刑事由之適用。再被 告依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，其法定最 低刑為有期徒刑3 年6 月，原審審酌被告犯後坦承犯行，態 度良好，販賣對象僅2 人、次數2 次，販賣金額非鉅，獲利 不高，暨衡酌其前未曾有犯罪經法院論罪科刑之紀錄，素行 尚可，自述之學經歷及家庭經濟狀況（國中肄業、從事水電 工作、月收入約2 萬元、為低收入戶）等一切情況，量處其 有期徒刑各3 年7 月、3 年8 月，僅較法定最低刑多1 月、 2 月；另依其先後所為本案販賣第三級毒品2 罪之同質性高 、所獲利益之差異、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減 原則，合併並定其應執行刑為有期徒刑4 年。本院經核被告 所犯2 罪宣告刑合計達有期徒刑7 年3 月，在有期徒刑3 年 8 月以上7 年3 月以下之界限，原審僅定其應執行刑為有期 徒刑4 年，核無量刑過重可言，原審量刑亦已斟酌刑法第57
條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應 屬適當。被告上開上訴意旨以原審量刑過重，指摘原判決不 當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳筱茜提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 2 月 18 日
書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第405號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 洪尚陽 男 36歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路00號
指定辯護人 本院公設辯護人 黃秋葉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第5239號），本院判決如下：
主 文
洪尚陽犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及宣告之沒收。應執行有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、洪尚陽明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone、4-MM C ）、硝甲西泮（Nimetazepam)均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，依法不得持有、販賣， 竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以未扣案之不詳 行動電話安裝網路通訊軟體「微信（WeChat）」，使用暱稱 「非常機車」與王韻惠、使用暱稱「甲斯丁」與施凱文聯繫 後，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示價格，販賣 第三級毒品愷他命1 包予王韻惠，販賣愷他命1 包及含有第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包1 包予施凱文，並均收取價金。嗣王韻惠、施凱文均於甫購買 上開毒品後未久即為警查獲，供出毒品來源為洪尚陽，經警 循線追查，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 亦定有明文。查：本判決所引用被告以外之人於審判外之 陳述，固為傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人均表示同 意有證據能力（本院卷第64頁），迄本院言詞辯論終結前亦 均未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違 法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認 為以之作為本案之證據屬適當，揆諸前揭規定，自均應有證 據能力。
㈡其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據 之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，被告於訴訟上之 程序權已受保障，自均具有證據能力，得採為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均 坦承不諱，核與證人即購毒者王韻惠、施凱文證述之情節大 致相符，並有施凱文與被告（暱稱：甲斯丁）間之微信對話
紀錄翻拍照片共5 張、王韻惠與被告（暱稱：非常機車）間 之微信對話紀錄翻拍照片共4 張（108 年度偵字第5239號卷 〈下稱偵卷〉第105 至107 頁、第111 頁）、監視器翻拍畫 面照片共9 張（107 年度他字第7388號卷〈下稱他卷〉第31 頁、第81頁）、高雄市政府警察局左營分局107 年8 月19日 扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份（受執行人：王韻惠）（ 他卷第69至72頁）、高雄市政府警察局左營分局107 年9 月 13日扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份（受執行人：施凱文 ）（他卷第17至19頁）附卷可稽。
㈡證人王韻惠為警查獲時所扣得之物，經送請高雄市立凱旋醫 院檢驗結果，檢出第三級毒品愷他命成分（白色結晶粉末， 驗前淨重0.722 公克、驗餘淨重0.712 公克），有該院報告 日期107 年10月4 日高市凱醫驗字第55265 號濫用藥物成品 檢驗鑑定書1 份在卷可資佐證（他卷第87頁）。證人施凱文 為警查獲時所扣得之物，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果 ，其中咖啡包1 包檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲 西泮成分（驗前淨重8.312 公克、驗餘淨重7.758 公克）； 另白色結晶粉末1 包檢出第三級毒品愷他命成分（驗前淨重 0.646 公克、驗餘淨重0.632 公克），有該院報告日期107 年10月23日高市凱醫驗字第55968 號、第55782 號濫用藥物 成品檢驗鑑定書各1 份附卷可佐（他卷第51頁、第58頁）。 是被告販賣予證人王韻惠、施凱文之物，確實均係第三級毒 品無誤。
㈢毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有 買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取 利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的 ，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已 足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違法 行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次 買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求 量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準， 機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳 細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難 察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方 式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉 凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關 係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價 賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經 查：被告坦承上開販賣第三級毒品犯行，且上開交易為有償
行為，客觀上已該當於毒品販賣之實行，被告亦自承：因為 我欠我朋友錢，他問我要不要賺外快，我幫我朋友跑腿，賣 一包毒品賺新臺幣（下同）300 元等語（偵卷第124 頁、第 125 頁），是其本案販賣第三級毒品犯行主觀上確均有營利 之意圖至為明確。
㈣綜上所述，足認被告之任意性自白確有相當之補強證據相佐 ，且核與事實相符而可採信。本案事證明確，被告犯行均堪 以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣 第三級毒品罪。被告販賣前持有之上開第三級毒品，未達純 質淨重20公克以上，而此部分並無刑罰之規定，自不生販賣 吸收持有不另論罪之問題。
㈡被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈢刑之減輕事由：
1.犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2 項所明文。查：被 告於偵查及審判中就本案販賣毒品犯行均自白不諱，爰依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 2.被告所犯本案犯行，於適用毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑後，法定最低度刑為有期徒刑3 年6 月，相較 於其所犯販賣甲基安非他命犯行對社會治安及國民健康之危 害程度，本院認已無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情輕法 重情形，且依全卷證據資料，亦無從證明其有何客觀上特殊 原因足以引起一般同情之顯可憫恕情形存在，自無刑法第59 條酌量減輕其刑之適用。
㈣爰審酌被告明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮為列 管之第三級毒品，具有成癮性，足以殘害人之身體健康，竟 仍貪圖利益販賣予他人施用，犯罪動機及目的非善，所為實 已助長毒品濫用、流通，致使吸毒者沈迷於毒癮無法自拔， 戕害社會治安及他人身心，行為顯屬非是，應予非難，惟考 量其犯後坦承犯行，態度良好，販賣對象僅2 人、次數2 次 ，販賣金額非鉅，獲利不高，暨衡酌其前未曾有犯罪經法院 論罪科刑之紀錄，素行尚可（見臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份）；自述之學經歷及家庭經濟狀況（國中肄業、從事 水電工作、月收入約2 萬元、為低收入戶，見本院卷第71頁 ）等一切情況，量處如主文所示之刑，另依其先後所為本案 販賣第三級毒品各罪之同質性高、所獲利益之差異、數罪併 罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，合併量處如主文所示
之應執行刑。
四、沒收：
㈠被告分別已向王韻惠、施凱文收取買賣第三級毒品之價金1, 300 元、1,900 元，不問成本、利潤，該已收取之價金自屬 被告之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡被告持行動電話連結網際網路，作為本案販賣毒品之聯絡工 具，業據被告供承在卷（偵卷第124 頁、第125 頁），並有 前揭微信對話紀錄翻拍照片共9 張在卷可參，雖被告供稱該 行動電話為綽號「俊」之朋友所有且未扣案，然審酌該等物 品如宣告沒收，並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞 」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件 之必要」情形，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，不問屬於被告與否，分別於被告所犯上開各次販賣第三級 毒品犯行部分宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳筱茜提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 林青怡
法 官 王聖源
法 官 李佳容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
書記官 吳慕瑩
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│購毒者│交易時間 │交易地點│毒品種類、│金額 │ 主 文 │
│ │ │ │ │數量 │(新臺幣)│ │
├──┼───┼─────┼────┼─────┼────┼────────┤
│ 1 │王韻惠│107 年8 月│高雄市三│第三級毒品│1,300 元│洪尚陽販賣第三級│
│ │ │19日16時48│民區民族│愷他命1 包│ │毒品，處有期徒刑│
│ │ │分許（起訴│一路543 │ │ │參年柒月。 │
│ │ │書誤載為16│巷口超商│ │ │未扣案之犯罪所得│
│ │ │時42分） │ │ │ │新臺幣壹仟參佰元│
│ │ │ │ │ │ │、行動電話壹支，│
│ │ │ │ │ │ │均沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │ │宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │
├──┼───┼─────┼────┼─────┼────┼────────┤
│ 2 │施凱文│107 年9 月│高雄市鼓│含有第三級│1,900元 │洪尚陽販賣第三級│
│ │ │13日15時2 │山區華榮│毒品硝甲西│ │毒品，處有期徒刑│
│ │ │分許 │路與華欣│泮、4-甲基│ │參年捌月。 │
│ │ │ │路口（起│甲基卡西酮│ │未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │訴書誤載│成分之毒品│ │新臺幣壹仟玖佰元│
│ │ │ │為華欣街│咖啡包1 包│ │、行動電話壹支，│
│ │ │ │） │及第三級毒│ │均沒收，於全部或│
│ │ │ │ │品愷他命1 │ │一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │包 │ │宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │
└──┴───┴─────┴────┴─────┴────┴────────┘