臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1481號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 吳宗益
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣橋頭地方法院107
年度訴字第389 號，中華民國108 年10月9 日第一審判決（起訴
案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第7606號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於對鄭仕雄轉讓禁藥罪及定執行刑部分均撤銷。吳宗益犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。 事 實
一、吳宗益明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣；竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年7 月11日12時許，在其高雄市○○區○○路000 ○0 號2 樓居 所內，以鄭仕雄替其製作撬開水溝蓋之工具之材料與工資為 代價，鄭仕雄應允後，吳宗益先交付甲基安非他命1 大包（ 檢驗後淨重1.634 公克）予鄭仕雄，但鄭仕雄覺得前開甲基 安非他命價值仍不夠製作上開工具之材料與工資，吳宗益便 又接續交付甲基安非他命1 小包（檢驗後淨重0.693 公克） 予鄭仕雄，吳宗益即以上開2 包甲基安非他命作為委託鄭仕 雄製作撬開水溝蓋工具之對價，而販賣前開2 包甲基安非他 命予鄭仕雄。
二、嗣經警於107 年7 月11日13時10分許，持臺灣橋頭地方法院 核發之搜索票，在吳宗益前開居所內，扣得其所有之供施用 施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命所用 之夾鏈袋2 包、鏟管2 支、玻璃球1 個、電子磅秤1 個、行 動電話（內含0000000000號SIM 卡1 張）1 支、海洛因5 包 （驗後淨重共計1.32公克）及甲基安非他命17包（驗後淨重 共計5.236 公克）。吳宗益於有偵查犯罪職權之檢警人員尚 未掌握相關事證，並合理懷疑其上揭販賣第二級毒品予鄭仕 雄犯行前，即主動坦承該犯行，自首並接受裁判。三、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本判決下列所引用之證據，檢察官、被告吳宗益及其辯護人 均不爭執證據能力（本院卷第130 頁至第131 頁、第154 頁 ），爰不另贅述，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明。貳、實體部分（認定本案犯罪事實所憑之證據及理由）：一、訊據上訴人即被告吳宗益（下稱被告）矢口否認有販賣第二 級毒品之犯行，辯稱：因為我要委託鄭仕雄替我製作撬開水 溝蓋之工具，我先給鄭仕雄甲基安非他命1 大包，他說不夠 ，我又給他1 小包，然後他就上網查材料價錢，警方就進來 了，我的意思是無償轉讓禁藥給他云云。辯護人則辯稱：被 告的意思是為了請鄭仕雄幫忙製作撬開水溝蓋工具，為了討 好鄭仕雄，才交付鄭仕雄兩包安非他命，被告原來打算另外 給付價錢，所以被告在交付甲基安非他命時，並無營利意圖 ；因為鄭仕雄進入被告住處時，就自行拿桌上毒品施用，施 用後被告才開口請他幫忙製作工具，被告也拿1 包安非他命 給他，他跟被告說不夠，被告又給他1 小包毒品，當時並未 談到任何製作工具之價錢；而檢察官認為販賣毒品之營利意 圖不需以買賤賣貴為要件，但從一般毒品交易先確認交易價 格，但本件被告交付毒品時就價錢無法知悉，完全取決於鄭 仕雄之說法，所以被告沒有以安非他命作為製作撬開水溝蓋 工具之對價的意思，原審認定被告轉讓禁藥，並無違誤，請 駁回檢察官之上訴等語。經查：
㈠被告對於在上開時地以委託鄭仕雄替其製作撬開水溝蓋之工 具為由，有交付甲基安非他命2 包（檢驗後淨重分別為1.63 4 公克、0.693 公克）予鄭仕雄之事實，業據被告於警詢、 偵訊、原審及本院坦承不諱（警卷第29頁，偵一卷第10頁至 第11頁、第108 頁，原審卷第79頁、第273 頁、第389 頁、 第402 頁，本院卷第129 頁），核與鄭仕雄於警詢、偵訊及 原審證述大致相符（警卷第51頁、第54頁，偵一卷第78頁至 第80頁、第110 頁至第111 頁，原審卷第286 頁至第298 頁 ），並有員警於案發現場扣得鄭仕雄所有之白色晶體2 包在 卷足憑（見高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據各1 份，警卷第7 頁至第10頁、第14 頁、第18頁）。而前開扣案之白色晶體2 包經臺灣橋頭地方 檢察署送請凱旋醫院檢驗，均檢出第二級毒品甲基安非他命 成分乙節，有凱旋醫院107 年10月2 日高市凱醫驗字第0000 0 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（原審卷第265 頁） ，此部分基礎事實堪以認定。
㈡被告固辯稱其係無償提供甲基安非他命2 包予證人鄭仕雄， 並無販賣第二級毒品犯行等語。本件應審究之重點，厥在被 告交付第二級毒品甲基安非他命2 包給鄭仕雄之際，係有代
價的交易及營利的意思？或是無償轉讓禁藥？換言之，被告 係基於有代價的交易及營利之意圖而交付毒品2 包予鄭仕雄 ，鄭某才答應以製作撬開水溝蓋工具之費用資為抵償毒品價 金？兩者有無對價關係？被告是否有營利之意圖？抑或被告 係基於答謝鄭仕雄製作撬開水溝蓋工具之費用（含勞務給付 及工作物之材料之市價）而交付甲基安非他命2 包之無償轉 讓禁藥行為？本院查：
⒈被告於警詢供稱「（問：你在該房間內有要求鄭仕雄承作拔 水溝蓋之工具乙情，是否屬實？）答：是的。（問：據鄭仕 雄指認，你當時有拿為警所查扣之2 包安非他命給鄭仕雄作 為酬金乙情，是否屬實？）答：是的。」等語（警一卷第29 頁）；其於偵查中供稱「（問：為何給他？對價為何？）答 ：因為我要拜託他做工具。（問：是否給了他2 包？為何如 此？）答：是，因為人家也要工錢跟材料錢。（問：完事之 後是不是會再請他吃毒品？）答：不會，就是這2 包而已。 （問：所以你只提供他這2 包毒品，請他幫你做工具？）答 ：是。（問：做什麼工具？為何會是2 包毒品？）答：開水 溝蓋的工具，之所以會是2 包，就像我們去跟人家買東西一 樣，要去算人家的工錢跟材料錢，鄭仕雄雖然沒有跟我提， 但我自己心裡有稍微算過，1 包是給他當材料錢，1 包是當 他的工錢，這樣才不會失禮。（問：2 包大小差很多，那1 包是你認為的材料錢，那1 包是你認識的工錢？）答：當然 是大包的是材料錢。（問：做什麼工具？怎麼要這麼貴？） 答：是我自己心裡頭算的，對方沒有跟我要求，我總不能叫 他做白工。（問：這2 包的市價約多少？）答：我跟人家買 這2 包約2 到3 千元。（問：鄭仕雄有沒有再跟你另外要其 他的對價？）答：沒有，而且後來也沒有實際做就被抓到了 。（問：所以你給他這2 包毒品是用來抵你請他做工具的工 錢及材料錢？）答：是。」等語（偵一卷第109 頁至第109 頁）；依據被告於警詢及偵查中上開供述，可知被告係基於 有代價的交易之意圖而交付甲基安非他命毒品2 包予鄭仕雄 ，鄭仕雄亦同意以製作撬開水溝蓋工具之費用（含勞務給付 及工作物之材料之市價）資為抵償毒品價金，兩者之間有非 常明確之對價關係，應無疑義。
⒉證人鄭仕雄於警詢指稱「（問：警方於107 年7 月11日13時 許，持橋頭地檢署檢察官所核發之拘票前往高雄市○○區○ ○路00000 號執行拘提吳宗益與蔡宗霖時，你與吳宗盈與蔡 宗霖在房間作何事？）答：…綽號「益仔」之吳宗益就跟我 說要請我幫忙作作拔水溝蓋的工具，並拿出為警查扣之大包 的安非他命給我作為報酬，但我跟他說，若要作鋼質的工具
因目前鋼材比較貴，此時吳宗益就又拿另1 包小包的安非他 命給我。…（問：那你…於昨〈11日〉因要代為〈製作〉工 具而由吳宗益提供毒品安非他命給你作為報酬？）答：是的 。」等語（警一卷第54頁）；證人鄭仕雄於107 年7 月12日 偵查中證稱「（問：請再詳述取得扣案安非他命的經過？） 答：我約11日中午12點到前峰路他們租屋處，進門之後他〈 吳宗益〉就跟我商討可以開水溝蓋且耐用的工具，我表示不 好製作，吳宗益就馬上拿了1 包大包的安非他命給我，我當 場就用手機上網查詢，我向吳宗益表示鋼價現在比較貴，這 樣可能不夠，他馬上就補了1 包小包的安非他命給我，後來 我就開始在那邊吸食安非他命，後來警察就來了。（問：所 以吳宗益給你這2 包安非他命的對價，是你要提供製作工具 勞務給他？）答：是。（問：這2 包是否包含材料費？）答 ：有包含。（問：這2 包價格你估算多少錢？）答：我估算 這2 包加起來大概4 、5 千。」等語（偵一卷第79頁至第80 頁）；其於107 年8 月21日偵查中又證稱「（問：當天為何 吳宗益會給你毒品？）答：當天的狀況是，我進去的時候， 他們2 個在忙電纜，我就先自己拿桌上的吸食器用裡面剩餘 的毒品，後來吳宗益忙完後就跟我提議說要做開水溝蓋的工 具，這個時候我就上網查材料的費用，這個時候他就先拿了 1 包大包的毒品，後來我查完跟他表示如果要開水溝蓋要用 比較硬的鋼材，我表示這樣子這1 包可能會不夠，他就補了 另1 個小包的給我。（問：所以這2 包毒品是做為你幫他製 作工具的費用？）答：是，含工錢及料錢。（問：有沒有再 附帶其他的對價或條件？事後會不會再給你任何的費用？） 答：沒有，這2 包就已經把工錢跟料錢全包了，不會再拿其 他的費用，吳宗益也沒有說要再給我其他的錢。（問：所以 這2 包不是他請你的，是你的勞務對價？）答：是。（問： 這2 包毒品的價值大約多少？）答：我自己估算約3 到5 千 ，不過因為我也實際沒有做過這個工具，所以當時我也只是 粗略的抓一下價格。」等語（偵一卷第110 頁至第111 頁） ；依據證人鄭仕雄於警詢及偵查中上開證言，可知鄭仕雄係 以幫忙製作撬開水溝蓋工具之費用（含勞務給付及工作物之 材料之市價）資為抵償被告交付甲基安非他命毒品2 包之價 金，兩者之間有非常明確之對價關係，被告並非無償轉讓禁 藥甲基安非他命，亦無疑義。至於證人鄭仕雄於原審證稱「 （問：被告請你幫他做撬開水溝蓋的工具？）答：是。（問 ：他有給你報酬嗎？）答：算是請我。（問：他到底有無給 你什麼報酬？）答：有，就2 包甲基安非他命。（問：有無 算工錢？）答：沒有算工錢。（問：這個只有算鋼價的錢，
不包括工錢？）答：是，不包括工錢。」等語（原審卷第28 7 頁至第288 頁），證人鄭仕雄於原審改稱2 包甲基安非他 命是被告請我的，沒有算工錢，只算製作撬開水溝蓋工具之 材料費用各節，非但與證人鄭仕雄於警詢及偵查中上開證言 相齟齬，更與被告於警詢及偵查中之供述不合，顯係事後迴 護被告之飾詞，不可採信。
⒊依據被告於警詢及偵查中上開供述，並與證人鄭仕雄於警 詢及偵查中上開證言，相互稽勾印證以觀，足見被告係基 於有代價的交易之意圖而交付甲基安非他命毒品2 包予鄭 仕雄，鄭某亦同意以製作撬開水溝蓋工具之費用（含勞務 給付及工作物之材料之市價）資為抵償毒品價金，兩者之 間有非常明確之對價關係，被告並非無償轉讓禁藥甲基安 非他命之行為，應可認定。
㈢被告交付甲基安非他命毒品2 包予鄭仕雄，係販賣第二級 毒品行為，其「營利」意圖之認定的依據：
⒈按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是 否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售 ，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行 為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與 他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院 106 年度台上字第865 號、105 年度台上字第1684號判決 參照）。次按舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某 種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入 價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而 阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易 ，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉 讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法 院107 年度台上字第1884號判決、106 年度台上字第1229 號判決參照）。又販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行 為人將持有之毒品讓與他人使之擴散並取得對價，所著重 者厥為「賣出」之意涵上，行為人究竟有無買入之行為， 與販賣毒品罪之成立與否，並無必然的關連。就比較法而 言，日本在毒品的管制上，係以「麻藥五法」作為管理及 處罰之基礎，而麻藥五法是以毒品的類型為區分，並以「 交付」及「收受」作為基礎行為類型，再以「意圖營利」 資為加重刑罰之要件，與我國立法方式雖然有別，所重者 亦在乎毒品之散布（最高法院101 年度台上字第3309號判
決參照）。
⒉本件被告既以2 包甲基安非他命予鄭仕雄達成製作撬開水 溝蓋工具之交易，被告顯然認其2 包甲基安非他命作為撬 開水溝蓋工具之對價仍然合算，再觀之被告與鄭仕雄之交 易過程，乃被告先給予一包大包之甲基安非他命（檢驗後 淨重1.634 公克），經鄭仕雄表明這樣可能不夠之後，被 告再行拿出一包小包之甲基安非他命（檢驗後淨重0.693 公克），此一交易過程足證被告主觀上對自身所有之甲基 安非他命論斤秤兩般的交付鄭仕雄，否則不會僅再拿出一 小包作為交易之對價，大可拿出同等量或更大包之甲基安 非他命進行交易，可見被告行為之際主觀上有「營利」意 圖。
⒊再者，「意圖營利」應以行為人主觀上具牟利之意圖方為 適切，故僅需行為人主觀上對於自身整體財產所得出售後 之評價大於出售之前，皆應為「意圖營利」之解釋範籌。 又依經濟運作之原理，交易必定發生在雙方對該交易皆有 經濟利得之情形，即雙方主觀上皆因該交易而認彼此皆有 獲利，否則交易無從發生，故本件被告縱對於證人鄭仕雄 提供之勞務給付價碼（含勞務給付及工作物之材料之市價 ）究竟多少價錢無從知悉，甚且容任證人鄭仕雄與被告討 價還價之議價過程，皆無礙認定被告主觀上之牟利意圖， 僅需雙方最後達成交易，雙方主觀上認定因此獲有利益， ，故而本件被告既與鄭仕雄達成交易，即得認定被告主觀 上必定具牟利之意圖，否則無法杜絕毒品有對價之散布， 而有違國民法感情。
㈣綜上所述，被告吳宗益上述販賣第二級毒品甲基安非他命 之事證已臻明確，被告否認犯罪，顯無足採，其犯行堪以 認定。
二、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之犯行，由販 賣之高度行為所吸收，應僅論以販賣第二級毒品罪，不再論 以持有第二級毒品罪。
㈡刑之加重減輕事由：
⒈累犯加重必要性之說明：
⑴「刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑部分，固不生 違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累 犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加
重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由 因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身 自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比 例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，2 年內依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑」，此為108 年2 月22日司法院釋字第775 號解 釋意旨，而本案於辯論終結後，有關機關尚未及依解釋意旨 修正之，本院自應斟酌上開解釋意旨為累犯加重之參酌。 ⑵被告前因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣高雄地方 法院以102 年度審訴字第1788號、第2896號、103 年度審訴 字第231 號判決各處有期徒刑8 月、8 月、8 月、4 月、4 月，其經判處8 月（共3 罪）部分，嗣經同法院以103 年度 聲字第2222號裁定定應執行有期徒刑1 年9 月確定（下稱甲 罪），其中經判處4 月（共2 罪）部分，並經原判決定應執 行有期徒刑6 月（下稱乙罪）；又因違反毒品危害防制條例 案件，分別經臺灣高雄地方法院以103 年度審訴字第563 號 、第851 號判決各處有期徒刑8 月、8 月、4 月、4 月，上 開4 罪再經同法院以103 年度聲字第3681號裁定定應執行有 期徒刑1 年9 月確定（下稱丙罪），甲、乙、丙3 罪接續執 行，於106 年5 月24日假釋出監，於106 年11月30日縮刑期 滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可佐（本院卷第55頁至第111 頁），其於受 徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 自構成累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重最高本刑； 而就最低本刑加重部分，本院依被告之施用毒品相關犯罪次 數甚夥，足認其毒癮深重，入監服刑後仍無法矯正其非行， 足見其對刑罰反應力薄弱，因認本案被告之販賣第二級毒品 之犯罪行為，核無大法官釋字第775 號解釋所指依刑法第47 條第1 項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之情形，亦應依上開規定加重最低本刑。 ⒉毒品危害防制條例第17條第1 項部分：
被告於警詢稱其本案甲基安非他命來源，係向綽號「康仔」 之人所購得，並有提供「康仔」聯絡方式與警方（警卷第31 頁），而警方依被告提供之資料，循線查悉綽號「康仔」之 人真實姓名為康智皇，並報請檢察官偵查，檢察官嗣亦就康 智皇販賣甲基安非他命與被告提起公訴等情，有高雄市政府 警察局岡山分局刑事案件報告書、臺灣橋頭地方檢察署檢察 官107 年度偵字第10640 號起訴書（起訴書內容係康智皇被
訴販賣甲基安非他命與被告）、康智皇之前案紀錄表等在卷 可查（原審卷第327 頁至第356 頁），足認被告已有供出其 第二級毒品甲基安非他命來源係康智皇乙情，故被告就本件 販賣第二級毒品部分，應適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。
⒊自首部分：
⑴按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有 偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯 罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司 犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌 疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺， 不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅 須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。 ⑵被告於原審審理時陳稱：我在尚未製作警詢筆錄前，就已經 和警方說我有交付甲基安非他命予鄭仕雄等語（原審卷第40 3 頁），核與證人即承辦警員林仁傑於原審證稱：案發時在 現場準備要回警察局時，被告有說不要害鄭仕雄，他的毒品 是我給他的，所以我們才會漏夜把鄭仕雄筆錄完成等語（原 審卷第397 頁），佐以鄭仕雄製作第1 次警詢筆錄之時間為 查獲當日21時20分許，有鄭仕雄之警詢筆錄在卷可考（警一 卷第50頁），足證被告確實於警方尚未知悉被告之前開犯行 前，即主動向員警坦承其有交付甲基安非他命毒品2 包予鄭 仕雄，鄭仕雄亦同意以製作撬開水溝蓋工具之費用資為抵償 毒品價金之犯行，堪認符合自首要件，爰依刑法第62條前段 規定減輕其刑。至於被告事後辯稱其上開所為僅成立轉讓禁 藥罪，並非販賣第二級毒品罪，係其訴訟防禦權之行使，不 能執此認定被告無接受裁判之意思，併予說明。 ⒋被告就販賣第二級毒品之犯行，有累犯加重事由，另有刑法 第62條前段及毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑事由， 依法先加後遞減之。
三、上訴論斷的理由：
㈠原審據以論罪科刑，固非無見；惟查，本件被告所為成立販 賣第二級毒品罪，已如前述，原審變更起訴法條論處被告轉 讓禁藥罪，尚有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分 不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分連同定執行刑 均撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思正當工作，明知甲基 安非他命對人身心戕害之嚴重性，仍罔顧他人健康而販賣第 二級毒品，造成毒品之流通與氾濫，並易滋生其他刑事犯罪 ，危害社會匪淺，甚不足取；惟念被告販賣數量不多，且僅
販賣一人，又尚無所得等一切情狀，另斟酌上開加重及遞減 等情，量處如主文第二項所示之刑。
㈢不宣告沒收之說明：
⒈扣案之白色粉末5 包、白色晶體17包，經檢驗後分別確含有 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，又被告 於原審訊問時供稱：扣案被查獲之海洛因、甲基安非他命都 是要供自己施用而購入，並是我施用剩餘的等語（原審卷第 79頁、第403 頁），依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定，於被告所犯已判刑確定之施用第一級毒品、施用第二 級毒品之罪刑項下分別宣告沒收銷燬之。
⒉扣案之玻璃球1 個，係供被告施用第二級毒品犯行所用之物 ；鏟管2 支則係供被告施用第一級、第二級毒品犯行所用之 物，且均屬被告所有等情，業據被告於原審供述甚詳（原審 卷第79頁、第404 頁），則上開扣案物依刑法第38條第2 項 前段規定，均於被告所犯已判刑確定之施用第一級毒品、施 用第二級毒品之罪刑項下分別宣告沒收。
⒊扣案之行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支 ，雖係被告所有，並為被告犯販賣第二級毒品犯行前，通知 證人鄭仕雄至被告家中所用等情，業據被告於原審陳述明確 （原審卷第404 頁），然依證人鄭仕雄於原審證稱：案發時 被告用扣案的行動電話打給我，電話中他只跟我說要我過去 他家一下，並沒有說到要做什麼等語（原審卷第290 頁、第 293 頁），依證人鄭仕雄前開所證，可認被告於案發前以扣 案之行動電話與鄭仕雄連絡之際，其2 人並未就販賣第二級 毒品乙事有所聯繫，自難認該扣案之行動電話係供被告為本 件販賣第二級毒品予鄭仕雄犯行所用之物，爰不予宣告沒收 。
⒋被告所犯販賣第二級毒品予證人鄭仕雄之犯行，證人鄭仕雄 取得被告所交付之甲基安非他命2 包，其雖未實際支付被告 毒品價金，惟證人鄭仕雄係以允諾替被告製作撬水溝蓋工具 之對價取得毒品，被告原本可獲得證人鄭仕雄製作撬水溝蓋 工具之犯罪所得，然鄭仕雄尚未替被告製作前開工具即為警 查獲，故被告並未實際取得其犯罪所得，自不予宣告沒收。 ⒌至扣案之夾鏈袋2 包、電子磅秤1 個，綜觀卷內事證，尚乏 其他積極證據可認與被告所犯本件販賣第二級毒品之犯行相 關，爰不予宣告沒收。
四、原審認「被告吳宗益為了討好鄭仕雄，遂基於轉讓禁藥之犯 意，先將其所有之甲基安非他命置於屋內桌上，鄭仕雄進入 屋內後，見前開甲基安非他命遂自行拿取施用，吳宗益即以 此方式轉讓禁藥與鄭仕雄」一節，認被告此部分犯行亦涉犯
藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪等情；惟查，檢察官起訴 書所載之犯罪事實並未論及被告此部分犯行，本院無法併予 審理，附此敘明。
五、被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪、轉讓禁藥 罪（轉讓甲基安非他命予蔡宗霖）、轉讓第一級毒品罪部分 ，業均判決確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭勁宏提起公訴，檢察官賴帝安提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
書記官 林秀珍
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。