臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1466號
上 訴 人
即 被 告 李典璋
選任辯護人 李昭慶律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8 年度訴字第439 號，中華民國108 年11月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第6947號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李典璋明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二 級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營 利之犯意，持用不詳門號之行動電話搭載「LINE」通訊軟體 ，分別於附表編號1 至2 所示之時間、地點，以該編號所示 之方式與價金，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳貴炫、陳 志昇各1 次。嗣陳貴炫及陳志昇各於民國107 年7 月25日17 時45分許、同年9 月27日（起訴書誤載為28日）為警查獲， 並分別採集陳貴炫與陳志昇之尿液送驗，結果均呈安非他命 與甲基安非他命陽性反應，始循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第58頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院 審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不 可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭事實，業據被告李典璋警詢、偵查、原審及本院審理中 坦承不諱（見高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分 偵字第10870586800 號卷〈下稱警卷〉第1-4 頁，臺灣高雄 地方檢察署108 年度偵字第6947號卷〈下稱偵卷〉第26-27 頁，原審卷第28-29 、60、65頁、本院卷第58、62頁），核 與證人陳貴炫與陳志昇於警詢中證述情節大致相符（見警卷 第5-7 、11-18 頁），並有「LINE」對話紀錄翻拍畫面、前 揭帳戶交易明細、陳貴炫及陳志昇尿液代碼對照表各1 分（ 陳貴炫代碼G-341 號，陳志昇代碼G-484 號）、台灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物實驗室108 年8 月7 日濫用藥物檢 驗報告（陳貴炫）、108 年10月16日濫用藥物檢驗報告（陳 志昇）各一份在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相 符，自堪採為論科之依據。
㈡又所謂營利，僅須行為人主觀上有謀取利益之意圖，至行為 人從各種價差、量差或純度謀取差額為利潤之方式，或有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致，且非法 交易甲基安非他命毒品，並無一定之公定價格，係隨供需雙 方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販 賣者對於資金之需求如何與殷切與否，而有不同標準，乃政 府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬 貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，依一般社會通念， 販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，若 無特殊情誼，豈有甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按 同一價量轉售之理，是舉凡毒品之有償交易，除有證據足認 其另有特殊情由外，認其係出於營利之意圖，乃合理之推斷 ，尚難僅因無法查悉被告販入價額資以比較，即認其無營利 之意思。本件被告分別以1,000 元、28,000元販賣甲基安非 他命與陳貴炫及陳志昇，已足認定被告各次販賣甲基安非他 命確可賺取轉手間之價差為利潤，而係基於營利之意圖所為 無訛。
三、論罪：
㈠罪名及罪數
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣。核被告所 為，如附表編號1 、2 所載犯行，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其持有各該毒品之低度行為，分別 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開販賣第 二級毒品共2 罪間，時、地有別、對象不同，行為互殊，顯 係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
㈡刑之減輕
1.被告就前揭犯行，俱於偵查及審判中均自白不諱，業如前 述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，分別減 輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯該條例第4條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該條項所稱「供出 毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別 之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查 或偵查並查獲者而言。又該條項所謂「供出毒品來源」， 當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪 該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與 其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者， 始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。查被告於偵 查中雖供稱其甲基安非他命來源為綽號「小祥」、「譚富 升」等語，惟因被告並未提供相關具體事證而未查獲上游 等情，有卷附高雄市政府警察局三民第一分局108 年8 月 1 日函文在卷可查（見原審卷第42頁），應認偵查機關並 未因被告指陳毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自與上開 減輕規定未符，尚不得援以減免其刑。至被告另於原審審 理中稱其毒品來源為「謝賀名」云云（原審卷第66頁）， 然查，被告本件販賣第二級毒品之時間分別為107 年7 月 25日、同年9 月10日（販賣之重量約35公克），而被告於 警詢中供稱曾向「謝賀名」購入甲基安非他命之日期與重 量則各為：107 年8 月31日購入2 公克、同年9 月3 日購 買1 公克等情（見警卷第3-4 頁），是被告縱有向「謝賀 名」購入甲基安非他命，然其購入之日期、毒品數量，顯 與被告所為本件犯行有別，核無直接關聯，自無毒品危害 防制條例第17條第1 項減刑規定之適用餘地。另被告上訴 本院上訴狀主張其毒品來源為綽號「小祥」即「李勇祥」 云云，然於審理時表示不再主張有供出毒品來源為李勇祥 （見本院卷第63頁） ，附此敘明。
⒊按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法 院51年度台上字第899 號判例、98年度台上字第6342號、 98年度台上字第5436號判決意旨參照）。被告及其辯護人 之上訴理由均稱:被告係一時思慮不周誤觸法網，販賣毒
品之金額不多情節非重，對社會危害尚輕，請求就被告本 案犯行依刑法第59條規定減輕其刑云云。然本院考量甲基 安非他命為第二級毒品，對社會秩序及國民健康危害至鉅 ，販賣之行為尤嚴重影響社會治安，實均應非難並嚴禁之 ，且被告本案販賣甲基安非他命給陳貴炫、陳志昇之時間 、對象各異，難認因思慮欠周而偶然觸法，且難認客觀上 有何足以引起一般同情之處。再者，被告所犯販賣第二級 毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，被告 本案犯行中有符合偵審中自白減刑之規定，業依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，故本院認被告所犯 販賣第二級毒品犯行，無再適用刑法第59條酌減其刑規定 之餘地。
四、上訴論斷的理由：
㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第 5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項規定 ，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本身染有毒癮，明知 毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，且前於107 年5 月 間因販賣第二級毒品經法院判決有罪確定（不構成累犯）， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見前科資料卷） ，旋再為本件販賣甲基安非他命犯行，且被告本次販賣毒品 數量及金額分別為以1,000 元販賣約0.4 公克、以28,000元 販賣約35公克之情節，犯罪所生危害非輕，實應非難；惟兼 衡以被告始終坦認全部犯行，並就犯罪細節清楚交代，犯罪 後態度尚可；另被告自述學歷為大學畢業、原擔任廚師、家 庭經濟狀況不佳（見警卷第1 頁，被告悔過書〈原審卷第69 -71 頁〉），暨其犯罪情節、手段、智識程度、生活狀況等 一切情狀，就附表編號1 量處有期徒刑3 年8 月，附表編號 2 量處有期徒刑4 年2 月。
㈡定執行刑
按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑 法第51條第5 款定有明文。又數罪併罰之定應執行之刑，係 出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受 刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣 告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行 為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責 任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性 原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限， 並應受比例原則、平等原則、禁止重複評價原則等內部界限
之支配，使以輕重得宜，罰當其責。查本件被告所犯如附表 編號1 至2 所示2 次販賣第二級毒品罪，犯罪時間為107 年 7 月25日、同年9 月10日，販賣對象則係陳貴炫、陳志昇2 人，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範 圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其 行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，另考量因生命有限 ，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘 效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式 ，定其應執行刑，已足以評價其行為之不法，爰依刑法第51 條第5 款之規定，就被告所犯前揭各罪，定其應執行刑有期 徒刑4 年6 月。
㈢沒收
⒈供犯罪所用之物
被告持用不詳門號之行動電話搭載「LINE」通訊軟體與陳 貴炫、陳志昇聯繫交易甲基安非他命事宜，業據本院認定 如前，堪認被告聯繫本件販賣第二級毒品所用之物，係該 不詳門號之行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，並依刑法第38 條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又針對犯罪行為人 之犯罪所得，修正後刑法係採「相對義務沒收原則」，於 所得範圍之計算上採取「總額說」，不問犯罪之成本、利 潤，均應予宣告沒收。查本件被告販毒價金，業據被告自 承如附表編號1 至2 所示價金均已收取等語（見警卷第2 -3頁，原審卷第30、65頁），核與證人陳貴炫與陳志昇於 警詢時均證稱已交付全額購毒價金予被告等語大致相符（ 見警卷第6 、18頁），雖未扣案，仍應隨同被告所犯之罪 ，予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。末依修正後刑法第40條之2 第1 項之規定，上開宣告沒收之物，併執行之。
㈣本院經核原審已敘述認定各被告犯罪事實所憑之證據、理由 ，且原審之量刑已審酌前開各種刑之加重、減輕事由及刑法 第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，及所定執 行刑暨沒收、追徵之諭知，其認事用法皆無違誤，並無任何 偏重不當或違法之處，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上 訴意旨指摘原判決量刑過重、未適用刑法第59條減輕其刑等 ，已如前述，均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
刑事第二庭審判長法 官 黃壽燕
法 官 范惠瑩
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
書記官 梁美姿
【附表】
┌─┬────┬──────────┬───────────┐
│編│販賣對象│交易方式、毒品種類及│罪刑及沒收 │
│號├────┤價金（民國/新臺幣） │ │
│ │販賣時間│ │ │
│ │（民國）│ │ │
│ ├────┤ │ │
│ │販賣地點│ │ │
├─┼────┼──────────┼───────────┤
│1 │陳貴炫 │陳貴炫於107 年7 月25│李典璋販賣第二級毒品，│
│ ├────┤11時許，使用通訊軟體│處有期徒刑參年捌月。 │
│ │107 年7 │「LINE」與李典璋聯繫│未扣案之行動電話壹支（│
│ │月25日11│，雙方達成買賣甲基安│含SIM 卡壹枚）及犯罪所│
│ │時51分許│非他命之合意，李典璋│得新臺幣壹仟元均沒收，│
│ ├────┤即於左列時、地交付甲│於全部或一部不能沒收或│
│ │高雄市苓│基安非他命1 包（重量│不宜執行沒收時，追徵其│
│ │雅區新光│約0.4 公克）予陳貴炫│價額。 │
│ │路26號旁│，並收迄價金1,000 元│ │
│ │「全家便│完畢（未扣案） │ │
│ │利商店」│ │ │
│ │前 │ │ │
├─┼────┼──────────┼───────────┤
│2 │陳志昇 │陳志昇於107 年9 月10│李典璋販賣第二級毒品，│
│ ├────┤日3 時33分許起，使用│處有期徒刑肆年貳月。 │
│ │107 年9 │通訊軟體「LINE」與李│未扣案之行動電話壹支（│
│ │月10 日9│典璋聯繫，雙方達成買│含SIM 卡壹枚）及犯罪所│
│ │時40分許│賣甲基安非他命之合意│得新臺幣貳萬捌仟元均沒│
│ │ │，李典璋即於左列時、│收，於全部或一部不能沒│
│ ├────┤地交付甲基安非他命1 │收或不宜執行沒收時，追│
│ │高雄市三│包（重量約35公克，惟│徵其價額。 │
│ │民區黃興│無證據證明純質淨重20│ │
│ │路198 號│公克以上）予陳志昇，│ │
│ │前 │陳志昇即於同日10時37│ │
│ │ │分許，將28,000元轉帳│ │
│ │ │至李典璋在中國信託商│ │
│ │ │業銀行開設之 │ │
│ │ │0000000000000000號帳│ │
│ │ │戶（該款項未扣案）。│ │
└─┴────┴──────────┴───────────┘
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。