臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1430號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 林彥彬
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院107 年度訴字第290 號，中華民國108 年9 月6 日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第9402、7025、
8776號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品罪及定應執行刑部分，均撤銷。林彥彬犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案IPHONE7 行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林彥彬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒 品甲基安非他命以營利之犯意，於民國106 年7 月4 日上午 前之某時許，以其持用之門號0000000000號行動電話（廠牌 ：IPHONE 7）搭配微信通訊軟體與蘇豐淇聯繫購買甲基安非 他命事宜後之上午某時許，在其所駕駛而暫停在屏東縣萬丹 鄉社口村大昌路（起訴書誤載為屏大順路，應予更正）之「 三清宮」前之自小客車內，販賣而交付重量不詳之含甲基安 非他命之咖啡包2 包予蘇豐淇，並當場向蘇豐淇收受新臺幣 （下同）700 元，而完成交易。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作站及屏東縣政府警察局 移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且被告林彥彬（下稱被告）及其辯護人於原審審理 時（見訴290 號卷第40頁反面、129 頁反面）檢察官及被告
辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第 107 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作 成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審審理時坦承不諱（見 聲羈181 號卷第7 頁反面；訴290 號卷第38至39頁反面、71 至72、98頁反面、136 頁反面、137 頁反面），核與證人即 購毒者蘇豐淇於警詢、偵查中之證述相符（見警卷第45至46 頁；他131 號卷第24至26頁），並有車號0000-00 號查詢汽 車車籍資料（登記被告父親名義）、車號000-0000號自小客 車（銀色TOYOTA）於106 年7 月4 日在「三清宮」前與車號 0000-00 號自小客車（黑色CAMRY ）之駕駛交易毒品之蒐證 照片、證人蘇豐淇之指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表、原審法 院106 年聲監續字第338 號通訊監察書及電話附表（通訊監 察行動電話號碼：0000000000號）、原審法院院106 年聲搜 字758 號搜索票、法務部調查局南部地區機動工作站搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片可 佐（見警聲搜939 號卷第4 頁反面至5 《被告與蘇豐淇交易 甲基安非他命搜証照片》、10至11、24至25、31、34至41頁 ），並有IPHONE7 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）扣案可佐，足認被告前揭自白核與事實相符，得採 為認定事實之證據。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯
行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告販賣甲基安非他命予蘇豐淇，既有向蘇 豐淇收取金錢並交付毒品，則行為外觀上顯均具備販賣毒品 犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與前開 購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買 賣價差牟利之意圖及事實，依上開說明，被告係出於營利之 意圖而販賣甲基安非他命予蘇豐淇，應堪認定。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論 科。
二、論罪：
㈠按甲基安非他命除係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，被告販賣甲基安非 他命予蘇豐淇之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有甲基安非他命之低度行 為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡本件有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用： 1.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其 中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（ 官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押 ），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告 於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事 實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或 詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審 判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。（最高法院100 年度 台上字第5850號判決要旨參照）。
2.本件被告於偵查及原審審理時坦承犯行，已如上述，則依上 開說明，被告販賣甲基安非他命予蘇豐淇犯行，應有毒品危 害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用。 ㈢本件無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用： 1.按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯該條例第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有 關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資
辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調 查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指 犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行 之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或 偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須 有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「 自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除 其刑（最高法院104 年度台上字第2556號、第2582號判決意 旨參照）。
2.被告雖供稱：我毒品來源分別係「林公玄」、「阿雄」、「 林明輝」云云（見警卷第14頁反面；偵7025號卷第5 頁反面 、81頁）。惟查，本件調查或偵查犯罪機關並未因被告之供 述而查獲毒品來源一情，有臺灣屏東地方檢察署107 年6 月 5 日屏檢錦良106 偵7025字第18885 號函、屏東縣政府警察 局107 年6 月6 日屏警刑民重字第10733890900 號函暨所附 職務報告、被告於106 年8 月24日警詢筆錄、法務部調查局 南部地區機動工作站107 年7 月4 日調南機緝字第10776526 170 號函、臺灣屏東地方檢察署107 年10月17日屏檢錦良10 6 偵7025字第34720 號函、屏東縣政府警察局107 年10月15 日屏警刑民重字第10737221100 號函暨所附職務報告、108 年5 月1 日屏警刑民重字第10832769300 號函暨所附職務報 告、臺灣屏東地方檢察署108 年6 月18日屏檢文良106 偵70 25字第1089023773號函及法務部調查局南部地區機動工作站 108 年6 月27日調南機緝字第10876523370 號函可佐（見訴 290 號卷第28至34、55、59至60、113 至114 頁），故被告 就販賣甲基安非他命予蘇豐淇犯行，無依毒品危害防制條例 第17條第1 項減輕其刑之規定適用。至於法務部調查局因被 告陳述而查獲其他2 人販賣毒品案件，檢察官並對該2 人提 起公訴等情，固有法務部調查局南部地區機動工作站107 年 10月19日調南機緝字第10776541740 號函暨所附資料、臺灣 屏東地方檢察署108 年5 月8 日、6 月18日屏檢文良106 偵 7025字第1089017881、1089023773號函可參（見訴290 號卷 第61至68、106 至110 、113 頁），然上開函均已敘明調查 單位所查獲並由檢察官提起公訴之犯罪實，與被告所犯本件 販賣第二級毒品甲基安非他命之來源，未具有相當因果關係 ，故上開函不足為被告有毒品危害防制條例第17條第1 項規 定適用之有利依據。
㈣本件被告犯販賣第二級毒品罪，無刑法第59條酌減其刑規定 之適用：
1.按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多 等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減 輕之理由。」（最高法院51年台上字第899 號判例要旨參照 ），又「刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院10 7 年度台上字第1325號判決要旨參照）。
2.本件辯護人主張：本件被告有刑法第59條規定之適用云云。 惟查，毒品戕害國人身心健康，且嚴重影響社會治安，故政 府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題 ，惟被告知悉毒品為政府嚴令所禁止，仍販賣第二級毒品甲 基安非他命予蘇豐淇，顯見被告並未考慮販賣毒品對社會、 國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔 之困境，且影響國家整體之未來至深且鉅；復酌以本件並無 積極事證足認被告為販賣第二級毒品犯行時，有何特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般人同情；再販賣第二級毒 品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，不若販賣海 洛因罪之法定刑為死刑或無期徒刑之僵化，是考量其犯罪情 節、態樣、動機及手段，本件被告尚無情輕法重而顯可憫恕 之情事，且仍符合罪刑相當性原則，是無從依刑法第59條規 定酌減其刑。至於被告於被查獲時，協助調查單位查獲其他 販賣毒品案件，要屬量刑時審酌刑法第57條第10款被告犯罪 後之態度問題，其此部分行為，仍不足為作為其有刑法第59 條酌減其刑適用之依據。
三、上訴之論斷：
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：被告所犯本件販 賣第二級毒品罪，並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，業 經本院認定如上，原判決依該條規定，酌減被告刑度，適用 法律當有未當。檢察官就被告此部分上訴意旨執此指摘原判 決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分及定應 執行刑部分，均予以撤銷改判。爰審酌被告深知毒品戕害國 民身心健康及社會秩序甚鉅，竟漠視毒品之危害性，為謀一 己私利，基於營利之目的販賣第二級毒品予蘇豐淇，足以危 害國民身心健康及善良風氣，進而敗壞社會治安，所為核屬 不該，復考量被告坦承犯行之犯後態度，並因其供述而破獲 另案毒品案件，已如上述，再酌以其販賣第二級毒品僅1 次 、販賣對象為1 人，販賣金額為700 元之情，復兼衡其自陳 學歷為高中畢業、現職在家中所開設之傢俱工廠幫忙、每月 收入4 、5 萬元、未婚、無子女之家庭生活狀況（見訴290
號卷第141 頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑3 年8 月。 ㈡沒收：
1.扣案之廠牌IPHONE 7行動電話1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 枚）為被告所有，且係供其販賣第二級毒品時聯絡之 用，業據認定如上，故依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，宣告沒收。
2.被告販賣第二級毒品價金700 元，核屬其犯罪所得，雖未據 扣案，然依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，在其 所犯該罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
3.至於原判決附表二除編號2 （即扣案之廠牌IPHONE 7行動電 話1 支，含門號0000000000號SIM 卡1 枚）所示以外之物品 ，因與本件無關聯性，故不於本件宣告沒收，併予敘明。四、被告所犯如原判決附表一編號1 至6 所示行為，業經原審判 決有罪確定，不再論述，併予敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條之1 第1項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
書記官 劉甄庭
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。