臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1419號
上 訴 人
即 被 告 萬烘昌
選任辯護人 熊健仲律師（法扶律師）
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴字
第39號，中華民國108 年10月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣
橋頭地方檢察署107 年度偵字第10709 號；移送併辦案號：臺灣
新竹地方檢察署108 年度偵字第6802號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○三人以上共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之SAMSUNG 廠牌手機壹支（序號000000000000000 、000000000000000 ，含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收。又三人以上共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年參月，扣案之SAMSUNG 廠牌手機壹支（序號000000000000000 、000000000000000 ，含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年玖月。
事 實
一、乙○○於民國107 年10月9 日前某日，經由友人徐嘉翎（由 臺灣新竹地方法院另案審理）介紹，知悉綽號「阿哲」之吳 侑澤（由臺灣新地方法院另案審理）在收購他人金融帳戶， 經與吳侑澤接洽後，乙○○知悉吳侑澤有與其他真實身分不 詳之成年人，組成3 人以上、以實施詐術詐取他人財物為手 段、且具有持續性及牟利性之結構性組織（即俗稱之詐欺集 團，下稱該集團），竟因該集團成員允諾若提供帳戶可給予 新臺幣（下同）2 萬元之報酬，若擔任提領詐騙所得款項（ 即俗稱車手）工作，則可獲得提領金額1 ％或2 ％之報酬， 而基於參與犯罪組織之犯意及與該集團成員( 含吳侑澤) 共 同基於意圖為自己不法之所有，3 人以上共同犯詐欺取財之 犯意聯絡，先於107 年10月9 日，在不詳地點，提供自己向 第一商業銀行申辦之帳號000-00000000000 號帳戶（下稱系 爭帳戶）予吳侑澤，作為該集團詐騙款項匯入之帳戶，而獲 得2 萬元之報酬。嗣並擔任車手，先由該集團真實姓名、年 籍不詳之成員以如附表所示之詐騙手法，向丙○○及甲○○
行騙，致其等陷於錯誤，於如附表所示匯款時間，將如附表 所示款項匯入系爭帳戶內。旋由吳侑澤或該集團其他不詳成 員聯繫乙○○持用之門號0000000000號手機，指示乙○○以 搭乘該集團成員駕駛之車輛或自行搭乘計程車之方式，至第 一商業銀行竹東分行，單獨於附表所示提領時間，填寫取款 憑條而提領如附表所示金額之款項後，復依指示交付予該集 團不詳成員，乙○○則於同年月11日獲得所領款項1 ％之報 酬（即4,700 元），而於同年月12日、16日獲得所領款項2 ％之報酬（即9,200 元、17,000元）。二、案經丙○○、甲○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺 灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴及臺灣新竹地方檢察署檢 察官移送併辦。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列認定 事實所引用之被告乙○○以外之人於審判外所為之供述證據 資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、被告及其辯 護人等對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力（本院卷 第161 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯 過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本 院坦承不諱（本院卷第155 、207 、225 頁），核與證人即 共犯徐嘉翎於原審審理時證述之情節相符（原審訴卷第174 頁）；又告訴人丙○○、甲○○，於如附表所示之時間，遭 詐騙集團以如附表所示之方式施用詐術，致各該告訴人陷於 錯誤，依指示轉帳至系爭帳戶，他人因而分別詐得如附表所 示之款項等情，業據證人即告訴人丙○○及甲○○於警詢指 述綦詳（他卷第13至15頁、偵卷第27至28頁），並有高雄市
政府警察局楠梓分局107 年10月23日偵查報告（他卷第7 至 11頁）、告訴人丙○○提出之107 年10月11日、12日郵政跨 行匯款申請書（他卷第51至53頁）、107 年10月15日農會匯 款申請書（他卷第55頁) 、告訴人丙○○郵政存簿儲金簿、 農會存摺封面及內頁（他卷第61頁、第63頁）、告訴人丙○ ○之內政部警政署反詐騙案件紀錄表、高雄市政府警察局楠 梓分局楠梓派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融 機構聯防機制通報單、受理各類案件紀錄表（他卷第49頁、 第57至59頁、第67頁）、告訴人甲○○提出之107 年10月16 日之郵政跨行匯款申請書（偵卷第103 頁）、告訴人甲○○ 之金融機構聯防機制通報單（偵卷第105 頁）、臺北市政府 警察局中正第一分局仁愛路派出所受理刑事案件報案三聯單 及紀錄表（偵卷第107 至108 頁）、系爭帳戶活期儲蓄存款 存摺影本（偵卷第49至51頁) 、第一商業銀行總行108 年1 月3 日一總營集字第OOOOO 號函暨所附系爭帳戶歷史交易明 細表（審訴卷第65至67頁）等在卷可稽；此外，被告於上揭 時間提供系爭帳戶與詐騙集團使用，其後並依共犯吳侑澤、 門號0000000000號持用人之指示，於如附表所示時間，由共 犯吳侑澤或其他不詳之人搭載或自行搭計程車之方式，前往 第一商業銀行竹東分行，單獨以臨櫃填寫取款憑條之方式， 提領如附表所示金額之款項後，復依指示交付與集團不詳成 員，並分別受有提供系爭帳戶及提領款項之報酬等節，有被 告與門號0000000000號之通聯紀錄截圖、門號0000000000號 之通聯調閱查詢單及該門號與門號0000000000號間通話紀錄 （偵卷第65頁、第181 頁、第186 頁、第188 頁）、被告於 107 年10月11日10時53分許於第一銀行竹東分行臨櫃提款47 萬元之取款條（偵卷第57頁）、被告於同年月12日12時36分 許於第一銀行竹東分行臨櫃提款46萬元之取款條（偵卷第59 頁）、被告於同年月16日10時47分、15時11分許於第一銀行 竹東分行臨櫃提款20萬元及65萬元之取款條（偵卷第61頁、 第63頁) 、被告各次提款影像翻拍照片4 張（偵卷第53至55 頁）、被告遭拘提時穿著與107 年10月11日前往第一銀行竹 東分行相同之衣服照片（偵卷第67頁）、高雄市政府警察局 楠梓分局搜索、扣押筆錄、同意搜索證明書、扣押物品收據 、扣押物品目錄表、搜索現場照片（偵卷第71至81頁）存卷 可考，復有系爭帳戶存摺1 本、提款卡1 張、刻有「乙○○ 」之木質印章1 顆、SAMSUNG 廠牌手機1 支（序號000000 000000000 、000000000000000 ，含門號0000000000號SIM 卡1 張) 扣案可資佐證。堪認被告上開自白核與事實相符， 應可採信。
㈡被告雖於警詢、偵查及原審均否認上開犯行，並辯稱：第一 次領款前我就覺得對方有問題，本不願意提領，但接獲對方 來電，告以帳戶內有對方之款項，如不領則將對自己及家人 不利，始配合提款云云，惟經核均無足採信，分述如下： ⒈被告就被恐嚇之時點、主體、方式等節，於107 年11月28日 偵查、原審訊問程序及108 年1 月23日原審準備程序中均供 稱：第一次提款後，因為金額太高所以我覺得怪怪的，就不 敢再去領，是徐嘉翎帶吳侑澤來我家恐嚇我，說會叫人來處 理我及家人，我才去領之後的款項，並非出於自由意志，他 們人很多，我不敢報警等語（偵卷第235 頁、聲羈卷第35至 39頁、原審審訴卷第75至77頁），復於108 年3 月19日原審 準備程序中供稱：我借帳戶時有問她要匯入多少錢，她說10 幾萬元，我覺得可以就借，但與後來第一次匯進來之數目不 同，我覺得怪怪的就不想借，那時就知對方可能是詐欺集團 ，後來吳侑澤打電話來威脅說錢已經進來，不領不行，並說 要對我家人不利，家人老的老，小的小，我就去提款3 次等 語（原審訴卷第111 至112 頁）。嗣於108 年9 月17日原審 審判程序中供稱：門號0000000000號持用人打電話來叫我去 提款，我覺得金額太大而表示不要，但對方說錢已進來不能 不領，不久後徐嘉翎打電話來，說她朋友表示錢已進來，不 能不領。不久後吳侑澤也打電話來威脅我，說錢已經進來， 如果不領要對我家人不利，當時是107 年10月11日早上第一 次領錢之前等語（原審訴卷第266 至267 頁）。細繹被告歷 次陳述，就被恐嚇之時點究係107 年10月11日第一次提款前 或後、對其恐嚇之主體究有無吳侑澤以外之人、僅透過電話 或進一步至被告家內為恐嚇等節，其前後供述反覆不一，是 被告上開所辯是否可採，殊值存疑。
⒉又證人徐嘉翎原審審判程序中證述：被告尚未提供帳戶同意 吳侑澤匯款即第一次領錢之前，有打電話跟我說吳侑澤要跟 他拿存摺，並說他覺得怪怪的很害怕，不想跟吳侑澤合作賺 錢，也說他不敢自己講，請我轉達。我有幫被告打電話跟吳 侑澤說叫他還存摺給被告，並說被告不想繼續合作了，但後 來不知道為何被告又跟吳侑澤一起去提款，被告是有跟我說 他被吳侑澤恐嚇，恫稱：如不去提款，會找人去打被告等語 （原審訴卷第155 頁）。其對於被告仍繼續幫忙提款之緣由 ，忽表示不知情，忽陳稱有聽聞被告自述係遭恐嚇，先後證 述有所出入，要難予以採信，況證人徐嘉翎前於偵查中證述 ：被告第一次提款後，有表示不願意再提供簿子，想把錢還 吳侑澤而拿回簿子，後他們自己聯絡，詳情怎樣我不知道， 不知為何被告要妥協等語（偵卷第271 至273 頁）。其所證
述被告表示不願意繼續提供帳戶及提款之時點，顯然前後不 一。從而，無從以其上開證詞遽為有利被告之論斷。 ⒊況且，倘如被告所述其於107 年10月11日早上第1 次領款前 接獲門號0000000000號持用人、證人徐嘉翎、吳侑澤等人來 電，脅迫要求其領款，衡情被告於第1 次臨櫃領款時，應會 設法向銀行人員求援，然被告當日並無任何求援之作為，且 至翌日第2 次領款前，有近一日之餘裕時間，被告實不乏機 會至警局尋求協助，而其卻捨此未為，反依對方指示而自行 搭計程車，於完全未受人監督或限制離去之情況下，自行決 意前往銀行並配合領款。況被告既已對吳侑澤等人表示不願 意繼續提供帳戶及提款，被告斯時對於該集團而言，顯係高 風險人物，但該集團卻任由被告於107 年10月12日自行搭計 程車前去提款，並於前一日、當日及同年月16日均放心讓被 告單獨進入銀行臨櫃取款，而未指示他人監督陪同，全然不 顧被告會立即向銀行行員說明實情，進而導致其等詐騙行徑 東窗事發，當場遭員警緝獲，此顯與常情不符，是被告所辯 情詞，實與常情相違，顯係臨訟卸責、杜撰之詞。 ⒋綜上所述，被告臨櫃提領如附表所示之款項均係出於自由意 志，而非遭吳侑澤或其所屬詐欺集團成員之脅迫甚明，被告 於警詢、偵查及原審所辯不足採信，應以被告於本院自白之 供述較為可信。
㈢按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使 其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行 為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀 上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義 思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適 用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該 他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3 項原亦有「犯罪之事 實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相 等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定 。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從 而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不 同之他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之前揭 「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，自應適用行為 人主觀上所認識之該罪論處（最高法院92年度台上字第1263 號、100 年度台上字第1110號判決意旨參照）。查本案共同 參與詐欺取財犯行者達3 人以上，其間各員分工之內容不同 ，對犯罪行為各階段之細節等，所知悉者自有所不同；而現 今詐欺手法不一，或告以遺失證件，或誆稱帳戶遭盜用等等 ，不一而足，再以被告於本案所擔任之角色，僅係提供系爭
帳戶及受該集團成員指示前往臨櫃提領款項，並無證據證明 其全程參與本案之犯罪過程，是依本案卷內既存證據資料， 尚乏積極證據足以證明被告係撥打電話予告訴人丙○○以實 施詐術之人，或被告有冒用公務員名義行騙之主觀犯意，抑 或其與該集團成員就冒用公務員名義行騙行為間，具有犯意 聯絡或行為分擔，而難認被告有以公務員名義為詐欺取財犯 行，併此敘明。
㈣綜上，被告乃基於參與吳侑澤所屬詐欺集團之犯意及與該集 團成員共同基於意圖為自己不法所有之3 人以上詐欺取財之 犯意聯絡，參與該集團，並以提供系爭帳戶及提領受騙款項 之方式與該集團其他成員共同實施詐欺取財犯行，而以此方 式獲取利益等情，堪以認定。本案事證明確，被告犯行均堪 認定，應依法論科。
二、論罪
㈠核被告就參與該集團所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第 1 項後段之參與犯罪組織罪；就附表編號1 、2 所為，係犯 刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同詐欺取財罪 。至公訴意旨雖認被告就附表編號1 所為，亦構成刑法第33 9 條之4 第1 項第1 款之冒用公務員名義犯詐欺取財罪，然 本案尚無證據足認被告知悉該集團成員係以假冒公務員之方 式為附表編號1 之詐欺取財犯行而猶決意共同為之，已如前 述，自難以刑法第339 條之4 第1 項第1 款之冒用公務員名 義犯詐欺取財罪相繩，公訴意旨此部分容有誤會。惟因被告 所為，已合於刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共 同犯詐欺取財之加重條件，公訴意旨就此部分僅係加重條件 之減少，尚不生變更起訴法條或犯罪事實減縮之問題（最高 法院98年度台上字第5966號判決意旨參照）。至移送併辦部 分，雖係於原審言詞辯論終結後始為移送，但與起訴部分為 事實完全相同之同一案件，無礙被告防禦權之行使，自應併 予審理，併此敘明。
㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年 上字第3110號判例要旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原 不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在 內（最高法院77年台上字第2135號判例要旨參照）。查被告 加入該集團，固未必對集團其他成員有所認識或知悉各自實 際分擔之犯行，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正為具備一定 規模詐欺犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互 利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利
施行詐術，是其等實均有以自己共同犯罪之意思，在共同犯 意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行 為，以達共同詐欺取財之目的，是被告所犯加重詐欺取財罪 部分，與吳侑澤及其所屬詐欺集團其餘成員間，具有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告所屬該集團成員，於107 年10月5 日起先後施用詐術， 使告訴人丙○○陷於錯誤而3 次臨櫃匯款，嗣被告分次提領 如附表編號1 所示受騙款項，被告與該集團成員先後多次犯 行，乃共同基於同一詐欺取財之犯意，於密接之時地實施， 侵害同一告訴人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在法律 評價上，為數個舉動之接續施行，應論以接續犯，以1 罪論 。
㈣按刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害 為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價 不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為 正當之維護。加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪 數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數 ；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵 害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所 不同。
⒈參與犯罪組織係繼續犯，非狀態犯
⑴行為人著手於犯罪之實行，發生構成要件之結果後，倘行為 人仍以其意志控制犯罪行為之繼續進行，直至行為終止，犯 罪始行終結者，謂之繼續犯，此與構成要件結果發生，犯罪 即為既遂且亦同時終結，僅法益侵害狀態仍然持續之狀態犯 有別。
⑵司法院釋字第556 號解釋闡明：組織犯罪防制條例所稱之參 與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加 組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中， 則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷。若組織成員 在參與行為未發覺前自首，或長期未與組織保持聯絡亦未參 加活動等事實，足以證明其確已脫離犯罪組織者，即不能認 其尚在繼續參與。依上開解釋，舉凡參與犯罪組織者，其一 經參加，犯罪固屬成立，惟在未經自首或有其他事實證明其 確已脫離該犯罪組織以前，其違法行為仍繼續進行，非僅係 結果狀態之存在，在性質上屬行為繼續之繼續犯，而非狀態 犯。
⒉參與詐欺犯罪組織期間，進而實行多次加重詐欺犯罪之論罪 關係
⑴行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼 續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，他行為與繼續行 為有部分重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就 客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所 侵害之法益、行為間之關聯性等要素，依社會觀念，視個案 情節加以判斷。倘行為人係於繼續行為著手之後，始犯他罪 ，該後續所犯之他罪，與實現或維持繼續犯行為目的無關， 且彼此間不具有必要之關聯性時，應認係行為人另一個前後 不同之意思活動，而依數罪併罰處斷；如其他犯罪之實行， 在於確保或維護繼續犯之狀態，其二行為間具有行為局部之 同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行 為觸犯數罪名之要件相符，而適用想像競合犯之規定，以避 免對於同一不法要素予以過度評價。
⑵犯罪組織係一抽象組合，其本身不可能有任何行為或動作， 犯罪宗旨之實行或從事犯罪活動皆係由於成員之參與，但犯 罪組織存在，法律所保護之法益，即有受侵害之危險，自有 預先排除及防制犯罪活動之必要，是以參與犯罪組織者，其 一經參加，犯罪即屬成立，不以有進一步參與不法活動為必 要，此觀組織犯罪防制條例第3 條第1 項規定自明。因是， 參與犯罪組織，類型上屬於繼續犯，本質上屬於抽象危險犯 ，立法者並以前置性之刑事制裁方式為之規範，為具預備犯 性質之犯罪，則行為人參與犯罪組織之先行為，與其同時或 嗣後著手實行其目的犯罪之行為，二者即具階段性之必要關 聯。
⑶組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布，擴大犯罪組 織之定義，將具有持續性及牟利性之詐欺集團亦納為犯罪組 織之犯罪類型，從而，行為人參與以詐術為目的之犯罪組織 ，即尚有待其他加重詐欺犯罪，以確保或維護此一繼續犯之 狀態。基此，行為人參與詐欺犯罪組織之先行為，與其嗣後 著手實行加重詐欺行為間，雖在時間及場所未能完全重合， 在自然意義上非完全一致，然二者具有階段性之緊密關聯性 ，並有部分合致，復為確保及維護犯罪組織之宗旨或目的所 必要，自得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用，如予 數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合 。
⑷惟倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數 人之財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不法 內涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能「以小包 大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二罪 ，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷。而此一參與犯罪
組織之繼續行為，已為首次加重詐欺行為所包攝，自不得另 割裂與其他加重詐欺行為，各再論以想像競合犯，以免重複 評價。是以，第二次（含）以後之加重詐欺犯行，應單純依 數罪併罰之例處理，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另 論一參與犯罪組織罪，而與第二次（含）以後所犯加重詐欺 罪從一重論處之餘地（最高法院108 年度台上字第337 號判 決參照）。
⑸從而，被告參與犯罪組織，先後實行如附表編號1 、2 所示 之加重詐欺犯行，揆諸前揭說明，被告參與犯罪組織行為乃 其繼續行為，應與首次實行加重詐欺部分( 即附表編號1 犯 行) 依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷，而基於刑罰禁 止雙重評價原則，就第二次（含）以後之加重詐欺犯行（即 附表編號2 犯行），應僅論以加重詐欺罪即已足，另附表編 號1 、2 之2 起加重詐欺取財犯行，則行為互殊，犯意各別 ，應予分論併罰。
㈤被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院 以105 年度竹簡字第464 號判決判處有期徒刑6 月確定，於 106 年5 月17日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可查。其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第 1 項規定，論以累犯。又依司法院釋字第775 號解釋文及理 由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比 例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相 當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此， 該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條 在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最 低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照） 。查本件依被告累犯及本案犯罪情節，並無「應量處最低法 定刑，又無法適用刑法第59條減輕」之情形，自應依累犯規 定加重其刑。
三、撤銷改判之理由
㈠原審認被告上開犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：
⒈有關被告以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段 之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加 重詐欺取財罪，如依想像競合犯從一重之加重詐欺取財罪處 斷，應否依較輕之參與犯罪組織罪所適用之組織犯罪防制條 例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作之法律爭議，
業經最高法院108 年台上大字第2306號裁定以：想像競合犯 本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關 法律效果，自應一併適用；刑法第55條前段規定「從一重處 斷」，僅限於「主刑」，至於輕罪罪名所規定之沒收及保安 處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條容一重處斷之規定 無關，自得一併宣告；從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科 刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效 果，即組織犯罪防制條例第3 條第3 項強制工作之規定，並 未被重罪所吸收，仍應一併適用。然則，衡諸該條例所規定 之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰 成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性 要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第47 1 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例 原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對 該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪者，應視其行為之嚴 重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措 施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險之必 要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108 年台上大字 第2306號裁定意旨參照）。即法院就個案應裁量是否依該條 例第3 條第3 項規定宣告強制工作。本院審酌被告為初犯參 與犯罪組織罪，，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 憑，且本案參與前揭詐騙集團之犯罪組織，係接受吳侑澤或 該集團不詳成員指揮，負責提供帳戶及提領詐騙所得款項之 車手工作，並非詐欺集團內核心成員，復僅獲取所領款項1 或2%之報酬，參與情節輕微，犯後已與部分告訴人達成和解 ，態度尚可，其行為之嚴重性及表現之危險性非高，經本院 就其首次犯行量處如主文第2 項所示之刑（即有期徒刑1 年 4 月），已足收懲儆之效，尚未達須以保安處分預防矯治之 程度，而無宣告刑前強制工作之必要。原判決對被告上開部 分，依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，諭知於刑之執 行前，令入勞動場所強制工作3 年，即有未洽。 ⒉被告上訴後，於本院坦承全部犯行，並與附表編號1 之告訴 人蕭呂涼達成民事上和解，同意賠償其全部損失金額（詳後 量刑所述），被告犯罪後態度已有改變，此為原審未及審酌 ，所量處之刑，即難認妥適，且原判決就被告附表編號1 之 犯罪所得37,900元，諭知沒收、追徵，亦有未洽。 ⒊綜上，被告上訴意旨關於指摘原判決未依刑法第59條酌減其 刑，及依大法官釋字第775 號解釋，不應依累犯規定加重其 刑部分，雖均無理由（詳後㈡之所述），惟關於請求撤銷原
判決宣告強制工作及請求從輕量刑部分，則有理由，且原判 決就附表編號1 部分，諭知沒收、追徵被告之犯罪所得，亦 有可議之處，自應由本院將原判決暨應執行刑部分，均予撤 銷改判。
㈡至被告上訴意旨另以：⒈本案被告所犯與前案之毒品案件， 二者罪質不同，犯罪情節亦有別，難認具有特別惡性及刑罰 反應力薄弱，依大法官釋字第775 號解釋意旨，不應依累犯 規定加重；⒉又被告犯後坦承犯行，可認已有悔意，且與告 訴人蕭呂涼達成和解，犯後態度良好，本案獲利僅5 萬3 千 元，有情輕法重之情形，請求依刑法第59條酌予減刑云云。 惟查：
⒈被告所犯前案施用毒品之罪質，雖與本案罪質並非相同，犯 罪情節亦有別。然司法院釋字第775 號解釋意旨謂：「刑法 第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而 赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯， 加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反 憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者 有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最 低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為 人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此 遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障人身自由所 為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則 。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依 本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低 本刑」。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又不符 合刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不 予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決要 旨參照）。本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，故 而，自無就累犯加重其最低本刑不符司法院釋字第775 號解 釋意旨之情。是被告主張其前案係施用毒品罪，與本案犯罪 罪質不同，犯罪情節亦有別，本案依司法院釋字第775 號解 釋應不予適用累犯加重規定云云，並無理由。
⒉按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。依被告年籍資料，其於 加入本件詐欺集團犯罪組織之時年屆44歲，高工畢業，非不 經世事、年少無知之人，且曾於96年間，因出售渣打銀行帳 戶而遭判決幫助詐欺取財罪，處有期徒刑3 月，並執行完畢 ，此有臺灣桃園地方檢察署檢察官97年度偵字第4400號聲請
簡易判決處刑書、臺灣桃園地方法院97年度桃簡字第3691號 刑事簡易判決在卷可稽（原審訴卷第187 至193 頁），竟再 於本案提供帳戶及擔任領款車手，助長詐欺行為，製造金流 之斷點，令偵查機關不易查得集團上游，對於社會治安之危 害不可謂不重，尚難認其犯罪有何特殊之原因與環境，而在 客觀上足以引起一般同情，認予以宣告法定低度刑期尤嫌過 重之情形，是被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，亦無理 由。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正當 途徑賺取金錢，為圖不勞而獲，竟參與詐欺集團，以提供人 頭帳戶及擔任車手提領贓款之方式與他人共同實行詐欺取財 犯行，價值觀念顯然偏差，並影響社會正常交易安全，且其 各次提領款項之金額非微，對告訴人2 人之財產法益所生損 害甚鉅；再者，被告前於96年間，因提供人頭帳戶而犯幫助 犯詐欺取財罪，經判處有期徒刑3 月確定，已如前述，其明 知提供帳戶供他人使用可能供不法用途，甚進一步加入詐欺 集團擔任取款車手，益徵其對於他人財產法益之不甚尊重； 然衡以被告於本案分工之角色，並非詐欺集團內核心主犯， 所獲報酬又僅為所領款項之1 或2 ％，其參與情節尚屬輕微 ，又被告於本院終能坦承犯行，並與告訴人蕭呂涼達成和解 ，同意賠償其全部損失113 萬元（但因被告現仍在監執行而 無法給付，難認有具體賠償表現），此有本院和解筆錄1 紙 在卷可憑（本院卷第229 頁），顯見其非無悔悟之心，犯後 態度尚可；兼衡被告自述高工畢業之智識程度，入監前為工 人，月入約3 萬元，與年邁之母親與未成年之兒子同住之生 活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。另被 告就附表編號1 、2 所為加重詐欺取財犯行所侵害之法益不 同，然各罪之罪質、時空密接程度、方式態樣等並無二致， 如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行 為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對 被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等 比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被 告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰定如 主文第2 項所示之應執行刑。
四、沒收：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定 ；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項
分別定有明文。
㈡扣案之SAMSUNG 廠牌手機1 支（IMEI⑴000000000000000 、 IEMI⑵000000000000000 ，內插入門號0000000000號SIM 卡 1 張）係被告所有，且供其聯繫該集團為本案犯行所用，業 經被告於原審坦承在卷（原審訴卷第267 頁），爰依刑法第 38條第2 項前段規定宣告沒收。
㈢扣案之系爭帳戶存摺1 本、刻有「乙○○」之木質印章1 枚 ，雖為被告所有，供其本案存提款項所用，惟系爭帳戶係依 被告與第一銀行間之金錢存款消費寄託契約所衍生之記帳證 明資料與工具，僅為被告與銀行間契約關係之表彰證明用， 就存摺本身，除無具體價值及難以估價外，系爭帳戶於告訴 人報案時即經警通報列為警示帳戶而強制停止被告與銀行間 關於系爭帳戶使用之契約關係，須待被告本案刑事案件終了 後，始有終止警示回復使用之可能。且系爭帳戶縱經宣告沒 收，被告於本案刑事案件終了後，仍可再次於金融機構申辦 帳戶使用。此外，上揭印章1 枚為被告日常生活本已持用之 物，僅係偶然用以本案犯行，並非專為本案犯行而持用，是 就上開扣案物，認欠缺刑法上之重要性，而不予宣告沒收。 另就扣案之提款卡1 張，雖為被告所有，但與本案犯行無關 ，亦無庸諭知沒收。