臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1415號
上 訴 人
即 被 告 李美凌
選任辯護人 王芊智律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8 年度訴字第182 號，中華民國108 年10月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第972 號；移送併辨
案號：同署108 年度偵字第5357號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、李美凌明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣 ，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持行動電話連結網 際網路，以臉書之通訊軟體聯繫林侑威後，於民國107 年7 月1 日12時許，在高雄市○○區○○路000 號麥當勞餐廳， 以新臺幣（下同）4000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非 他命約3.8 公克予林侑威1 次。嗣因林侑威另案涉嫌毒品危 害防制條例案件，始為警循線查獲。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 ㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、上訴人即被 告李美凌（下稱被告）於本院準備程序時均明示同意有證據 能力（見本院卷第53至54頁），基於尊重當事人對於傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念， 本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事 項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自
均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於上開犯罪事實，業於警詢、偵查、原審及本院 審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者林侑威於警詢、偵查 證述之情節相符，且有被告與林侑威之臉書對話紀錄、高雄 市政府警察局左營分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表 （林侑威）及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫 用藥物檢驗報告等附卷可稽，堪認被告前開任意性之自白與 事實相符，自得作為認定犯罪事實之依據。
㈡又非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定 之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每 次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需 求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論， 因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差 中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足。且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，當 屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告 與證人林侑威之間並無特別之情誼關係存在，依上開說明， 其就上開販賣毒品之犯行，顯有圖利之意圖甚明。 ㈢綜上，本件事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行洵堪認定 。
三、論罪科刑：
㈠本件被告意圖營利，於事實欄所載時地販賣第二級毒品甲基 安非他命予林侑威1 次，業如前述。核其所為，係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告上開販賣 前持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。至檢察官移送併辦部分，與已起訴者為事實上之同一 案件，併此敘明。
㈡被告就上揭犯行，業於偵審中自白，已如前述，爰依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。 ㈢另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考量被告犯罪之具體 情狀及行為背景觀之，並無迫於貧病飢寒，尚無客觀上足以 引起一般同情之特殊原因與環境等情；而被告所犯販賣第二 級毒品，法定最低本刑固為7 年以上有期徒刑，惟依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，其刑度尚非甚 重，難認有何情輕法重或客觀上足以引起社會一般人同情之
可言，無從依刑法第59條規定酌量減輕其刑。辯護人此部分 主張，尚非可採。
四、上訴駁回之理由：
㈠原審認被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第 4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告 明知甲基安非他命對人民之健康危害甚鉅，猶為一己之私而 販售予他人，不僅助長吸毒歪風，嚴重戕害他人身心健康， 影響社會治安及國力，且被告前有毒品犯罪之前科，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，難認素行良好，兼衡 被告犯後即坦承犯行，非無悔悟之心，復考量其販賣毒品之 次數、所得、數量，暨其自陳之智識程度與家庭生活狀況等 一切情狀，量處有期徒刑3 年10月。
㈡並說明：
1.未扣案之行動電話1 支，為被告作為聯繫購毒者所用之物， 業經認定如前，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不 問屬於犯罪行為人所有與否，應予宣告沒收，並依刑法第38 條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
2.被告上開販賣毒品所得為4000元，業據被告供明，應依刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢經核其認事用法均無違誤，所為量刑及沒收追徵之諭知亦無 不合，應予維持。被告固以伊已於偵審中坦承犯行，態度良 好；且目前尚有家人需賴其撫養，本件量刑顯屬過重，應依 刑法第59條之規定酌減其刑等資為上訴之理由。惟查原判決 已具體斟酌刑法第57條所列各款事由以為量刑基礎，核無逾 越法定刑而量刑違法或畸重畸輕而違反罪刑相當、比例原則 等量刑不當情形，被告仍執前詞，指摘原判決不當，提起上 訴，並無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條前段，判決如主文。本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 11 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 王憲義
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 2 月 11 日
書記官 馬蕙梅
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。