臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度原上訴字第50號
108年度上訴字第1413號
108年度上訴字第1414號
上 訴 人
即 被 告 甘政亮
選任辯護人 鍾治漢律師
上 訴 人
即 被 告 陳承佑
選任辯護人 樓嘉君律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 鄭薇華
選任辯護人 楊博勛律師（法扶律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法
院107 年度原訴字第52號、107 年度訴字第313 號、106 年度訴
字第750 號，中華民國108 年9 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第7907號；追加起訴案號：同
署106 年度偵字第9530號、107 年度偵字第2854號；移送併辦案
號：同署106 年度偵字第9530號），提起上訴，本院合併判決如
下：
主 文
原判決關於甲○○所犯如附表一㈡編號1 ，及陳承佑所犯如附表二㈠編號3.4 所示罪刑，暨其定執行刑部分，均撤銷。甲○○犯如附表一㈡編號1 所示之罪，處如附表一㈡編號1 「主文欄」所示之刑及沒收。
陳承佑犯如附表二㈠編號3.4 所示之罪，各處如附表二㈠編號3.4 「主文欄」所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（即甲○○所犯如附表一㈠編號1 至20；陳承佑所犯如附表二㈠編號1.2 ；附表二㈡編號1 ；附表二㈢編號1 ；鄭薇華所犯如附表三編號1.2 所示部分）。
甲○○上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，徒刑部分應執行有期徒刑拾柒年捌月。
陳承佑上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，徒刑部分應執行有期徒刑柒年陸月。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款列管之第一級、第二級毒品， 未經許可不得持有、販賣。竟意圖營利，分別基於販賣第一 級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如 附表一㈠所示之交易時間、交易地點，以附表一㈠所示之交 易方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一㈠ 所示之購毒者（共20次）；又於如附表一㈡所示之交易時間 、交易地點，以附表一㈡所示之交易方式及價格，販賣第一 級毒品海洛因予如附表一㈡所示之購毒者（共1 次）。二、陳承佑明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，未經許 可不得持有、轉讓及販賣；又甲基安非他命為藥事法所規範 之禁藥，未經許可不得擅自轉讓，竟分別基於販賣第二級毒 品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥即甲基 安非他命之犯意，於附表二㈠所示之交易方式及價格，販賣 第二級毒品甲基安非他命予如附表二㈠所示之購毒者（共4 次）；又以附表二㈡所示之轉讓時間、轉讓地點，以附表二 ㈡所示之轉讓方式，同時無償轉讓海洛因、禁藥即甲基安非 他命予收受毒品者（共1 次）；另於附表二㈢所示之轉讓時 間、轉讓地點，以附表二㈢所示之轉讓方式，轉讓禁藥即甲 基安非他命予如附表二㈢所示之人（共1 次）。三、陳承佑、鄭薇華為男女朋友，且於民國106 年7 月起共同居 住在陳承佑位於屏東縣○○鄉○○村○○路0 ○0 號之住處 ，渠等共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 聯絡，於如附表三所示之交易時間、交易地點，以附表三所 示之交易方式及價格，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 如附表三所示之購毒者（共2 次）。嗣員警於106 年9 月12 日18時10分許，在甲○○位於屏東縣萬巒鄉成德村中華電信 牛角幹26右支8 旁工寮（下稱甲○○之工寮）拘提甲○○， 經員警徵得甲○○之同意搜索，於同日18時33分許，在甲○ ○之上開工寮內，執行搜索而扣得如附件一所示之物。另於 同日17時20分許，員警持原審核發之106 年聲搜字855 號搜 索票，在陳承佑位於屏東縣○○鄉○○村○○路0 ○0 號之 住處執行搜索，並扣得如附件二所示之物，復於同日18時18 分許，在同址拘提陳承佑。
四、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴，暨該署檢察官追加起訴及移送原審併辦。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 ㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告甲○○ 、陳承佑及鄭薇華分別於本院準備程序時均明示同意有證據 能力（見本院卷第204 至226 頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待 證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明 ，自均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告甲○○、陳承佑於偵查、原審及本院審理時；鄭薇 華於偵查及原審審理時對於上開犯行均坦承不諱，核與證人 陳來義、潘坤池、潘英傑、蕭志男、陳榮宏、潘文銓、王勇 鈞、古俊明、胡雄寶、周啟彰、高忠道、潘怡欣於警詢及偵 查時證述之情節相符（見106 偵7907卷一第41至44、51至54 、62至64、75至76、87至88、149 至159 、163 至171 、18 5 至191 、212 至215 、242 至245 、293 至301 、319 至 320 、221 至229 頁；107 他306 卷第65至66頁；106 偵95 30卷第209 、211 、219 頁），並有原審106 年聲搜字855 號搜索票（受搜索人：陳承佑）1 份、屏東縣政府警察局潮 州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2 份、被告甲○○自 願受搜索同意書、「i 屏東愛屏東」網站關於「吾拉魯滋」 之查詢列印資料、原審106 年聲監字第390 、443 、391 、 442 號通訊監察書、Google地圖、街景圖、臺灣屏東地方檢 察署107 年3 月14日屏檢錦崗107 他306 字第07768 號函、 原審107 年3 月16日屏院進刑勤107 聲監可字第23號函各1 份、如附表一、二、三「通訊監察譯文及其出處」欄所示等 證據在卷可稽（見106 偵7907卷一第14、15至17-1、26、27 至31、66頁正反面；見106 偵7907卷二第2 至16、18頁反面 至20頁反面、77至79、80至81頁；107 他306 卷第2 、22頁 正反面、82、123 、124 頁），復有如附件一、二所示之物 扣案可佐。足徵被告甲○○、陳承佑、鄭薇華等前揭任意性 之自白核與事實相符。
㈡
⒈按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參考）。
⒉次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式 而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險 等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。 販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外， 本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量 委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認 非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第10 12號、97年度台上字第3557號判決意旨參考）。 ⒊查被告甲○○所為如附表一㈠、㈡所示、被告陳承佑所為如 附表二㈠所示、被告陳承佑與鄭薇華就附表三所示之各次販 賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因予購毒者之 過程中，被告3 人既均有向購毒者換取金錢並交付毒品，則 行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告3 人 而言應極具風險性，而被告3 人與前開購毒者間復無深刻交 情或其他密切關係，依上開說明，其等有從中賺取買賣價差 牟利之意圖甚明。
㈢就附表二㈡、㈢所示部分，被告陳承佑無償提供第一級毒品 海洛因、禁藥即甲基安非他命予上開附表二㈡、㈢所示之人 ，既係無償贈與受讓者，自屬轉讓行為甚明。
㈣就附表三編號1.2部分：
⒈按關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否屬於犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行 為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參 與者復係犯罪構成要件以外之行為者，始為幫助犯。又提供 毒品作為買賣使用、聯絡買賣、交付毒品、收取買賣價金等 行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與 其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（
最高法院97年度台上字第1439號、第3843號判決意旨參考） 。
⒉查被告鄭薇華知悉其男友即被告陳承佑係在販毒，仍就附表 三編號1 、2 所示部分為被告陳承佑接聽購毒者購毒時打來 之電話，並曾交付毒品予購毒者等情，業據其於偵審中直承 不諱，所供核與證人即共同被告陳承佑；證人即購毒者潘怡 欣分別於偵查中；證人即購毒者高忠道於警詢中證述之情節 相符（見106 年度偵字第9530號卷第211-213 、217-219 頁 ；潮州分局潮警偵字第10632244300 號卷第25-27 頁），依 上開說明，被告鄭薇華所為顯係參與並分擔販賣毒品犯行之 構成要件行為，且與被告陳承佑就上開犯行有犯意之聯絡及 行為之分擔無訛。被告鄭薇華迄至本院審理時翻異前詞，改 稱伊僅係幫助被告陳承佑販賣第二級毒品而已云云，核係事 後卸責之詞，尚難採信。
㈤就附表一、二、三所示之交易時間、轉讓時間、交易地點， 與起訴書略有不同，業據被告甲○○、陳承佑於原審審理時 供陳明確（見原審106 訴750 卷二第293 至297 頁）。經查 上開變更既未變動主要犯罪事實，對犯罪事實同一性與被告 防禦權之行使不生影響，爰逕予更正。
㈥綜上，上開事證均已臻明確，被告甲○○就如附表一㈠所示 販賣第二級毒品、附表一㈡所示販賣第一級毒品犯行；被告 陳承佑就如附表二㈠所示販賣第二級毒品犯行、附表二㈡所 示同時轉讓第一級毒品與禁藥甲基安非他命之犯行、附表二 ㈢所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，以及被告陳承佑與鄭 薇華就如附表三所示共同販賣第二級毒品之犯行，均堪以認 定。
三、論罪科刑：
㈠罪名部分：
⒈就如附表一㈠㈡、二㈠、三所示被告甲○○、陳承佑、鄭薇 華販賣第一、二級毒品部分：
⑴核被告甲○○就如附表一㈠所示、被告陳承佑就如附表二㈠ 所示、被告陳承佑與鄭薇華就如附表三所示部分所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又 核被告甲○○就如附表一㈡所示部分所為，則係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。
⑵被告甲○○就前揭各次販賣第一、二級毒品前持有毒品之低 度行為；被告陳承佑、鄭薇華就前揭各次販賣第二級毒品前 持有毒品之低度行為，均為其後各該販賣毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪。
⒉就如附表二㈡、㈢所示（被告陳承佑轉讓第一級毒品及禁藥
）部分：
⑴按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，而甲基安非他命前經行政院衛生署（現改制為衛 生福利部）於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告，為 有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，迄今 仍禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得轉讓。 又藥事法第83條第1 項於104 年12月2 日修正後之法定刑為 「7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金」，與毒品 危害防制條例第8 條第2 項之法定刑「6 月以上5 年以下有 期徒刑，得併科70萬元以下罰金」相較，自以藥事法第83條 第1 項之法定刑為重」，是轉讓「甲基安非他命」之行為， 若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品 達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其 刑之情形者，因藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑較重， 依法條競合重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪處斷。次按轉讓毒品達一定數量者，加 重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之，毒品危害防制條 例第8 條第6 項定有明文，而依98年11月20日公布之「轉讓 毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 、2 項規定：轉讓第 一級毒品淨重達5 公克以上者、第二級毒品淨重10公克以上 者，加重其刑至2 分之1 。
⑵查本案被告陳承佑就如附表二㈡所示之轉讓海洛因及禁藥甲 基安非他命予周啟彰之數量、如附表二㈢所示之轉讓禁藥甲 基安非他命予王勇鈞之數量，因卷內並無證據證明已達前開 應加重其刑之一定數量標準，依「罪證有疑，利歸被告」之 證據法則，本案自僅得認定被告轉讓予周啟彰之海洛因及甲 基安非他命、轉讓予王勇鈞之禁藥甲基安非他命之數量，均 尚未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第1 款、第2 款所定之淨重5 公克、10公克之數量；且查周啟彰 係68年7 月生、王勇鈞係75年9 月間生，有渠等之戶籍資料 各1 份存卷可考（見潮警偵字第10632244300 卷（三）第15 、97頁），是被告陳承佑轉讓屬禁藥之甲基安非他命予周啟 彰、王勇鈞時，渠等顯非未成年人。從而，本件被告陳承佑 轉讓海洛因、禁藥甲基安非他命犯行均無應依毒品危害防制 條例第8 條第6 項、第9 條加重其刑之情形，故其中被告陳 承佑轉讓禁藥甲基安非他命部分，自應優先適用藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥之規定。是核被告陳承佑就如附表二㈡所 示，同時轉讓海洛因與禁藥甲基安非他命之行為，係犯毒品 危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第
83條第1 項之轉讓禁藥罪；另就如附表二㈢所示之轉讓禁藥 甲基安非他命之行為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪。
⑶被告陳承佑就如附表二㈡所示轉讓前持有該部分海洛因之行 為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告陳承 佑就如附表二㈡、㈢所示2 次轉讓前持有甲基安非他命之行 為，其嗣後高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律 適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不 能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二 級毒品罪予以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是 被告持有禁藥甲基安非他命部分，均無庸予以處罰，自無轉 讓行為吸收持有行為之問題，附此敘明。
㈡共犯關係：
就如附表三編號1 至2 所示之販賣第二級毒品犯行部分，均 係被告陳承佑與鄭薇華共同犯之，渠等就各該犯行間各具有 犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，各論以共同正 犯。
㈢罪數部分：
⒈就如附表二㈡所示被告陳承佑同時轉讓海洛因及禁藥甲基安 非他命之行為，核屬以一行為同時觸犯轉讓第一級毒品罪、 轉讓禁藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一 重之轉讓第一級毒品罪處斷。
⒉被告甲○○就如附表一㈠所示之販賣第二級毒品（共20次） 、附表一㈡所示販賣第一級毒品犯行（共1 次），被告陳承 佑就如附表二㈠所示販賣第二級毒品犯行（共4 次）、附表 二㈡所示轉讓第一級毒品之犯行（共1 次）、附表二㈢所示 轉讓禁藥犯行（共1 次）、附表三所示之共同販賣第二級毒 品（共2 次），以及被告鄭薇華就如附表三所示之共同販賣 第二級毒品（共2 次）等犯行，被告3 人均犯意各別、行為 互殊，均應予分論併罰。
㈣檢察官移送併案審理部分：臺灣屏東地方檢察署檢察官106 年度偵字第9530號移送併辦意旨書所載被告陳承佑、甲○○ 部分（見原審106 訴750 卷一第531 至536 頁），核與原起 訴書（同署106 年度偵字第7907號）之犯罪事實相同，為事 實上之同一案件，併此敘明。
㈤刑之加重、減輕事由：
⒈累犯：
⑴被告甲○○前因施用毒品案件，經原審101 年度訴字第680 號判決判處有期徒刑10月、6 月，定應執行有期徒刑1 年2 月確定；又因施用毒品罪，經原審以101 年度簡字第981 號
判決處有期徒刑6 月，上訴後經撤回上訴而確定，嗣前揭各 罪經原審以102 年度聲字第44號裁定定應執行有期徒刑1 年 7 月確定；復因施用毒品罪，經原審以102 年度訴字第821 號判決處有期徒刑10月、7 月，定應執行有期徒刑1 年2 月 確定；嗣經入監接續執行前揭有期徒刑，再經原審以104 年 度聲字第481 號裁定假釋付保護管束，於104 年4 月30日縮 短刑期假釋出監，迄104 年9 月18日假釋期滿未經撤銷等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見原審107 原 訴52卷第67至80頁）。被告甲○○假釋期滿未經撤銷，其未 執行之刑，以已執行論，則其受徒刑之執行完畢後，5 年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪（如附表一所示，共21罪 ），均符合刑法第47條第1 項規定之累犯要件。本院考量被 告甲○○前揭構成累犯之施用毒品罪與本案所犯之販賣第一 級、第二級毒品罪之犯罪類型、罪名、侵害法益等部分之同 質性甚高，可徵其惡性較重，對刑罰之反應力較為薄弱，爰 依司法院大法官會議第775 號解釋意旨，均依上揭累犯之規 定加重其刑（但販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪部分 ，法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重）。 ⑵被告陳承佑前因施用毒品案件，經原審分別以97年度訴字第 1399號判決分別判處有期徒刑1 年、8 月，應執行有期徒刑 1 年6 月，上訴後經本院以98年度上訴字第7 號判決上訴駁 回而確定；又因施用毒品案件，經原審以98年度訴字第337 號判決分別判處有期徒刑1 年2 月、10月，應執行有期徒刑 1 年10月確定；復因施用毒品案件，經原審以98年度訴字第 1134號判決判處有期徒刑1 年確定，上開數罪接續執行，於 101 年9 月28日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘 刑有期徒刑10月29日，於103 年7 月4 日執行完畢（接續執 行另案所定應執行刑有期徒刑3 年4 月）等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可參（見原審107 原訴52卷第23至42頁 ），其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪（如附表二、三所示，共8 罪），均符合刑法第47 條第1 項規定之累犯要件。本院考量被告陳承佑前揭構成累 犯之罪與本案所犯之販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉 讓禁藥等罪之犯罪類型、罪名及侵害法益等部分之同質性甚 高，可徵其惡性較重，對刑罰之反應力較為薄弱，爰依司法 院大法官會議第775 號解釋意旨，均依上揭累犯之規定加重 其刑（但販賣第二級毒品罪部分，其法定刑為無期徒刑部分 ，依法均不得加重）。
⑶被告鄭薇華前因施用毒品案件，經原審以104 年度原簡字第 121 號判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年8 月23日徒刑
易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（ 見本院107 原訴52卷第49頁），其於徒刑執行完畢後，5 年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪（如附表三編號1.2 所 示，共2 罪），均符合刑法第47條第1 項規定之累犯要件； 本院考量被告鄭薇華前揭構成累犯之罪與本案所犯之販賣第 二級毒品罪之犯罪類型、罪名及侵害法益等部分之同質性甚 高，可徵其惡性較重，對刑罰之反應力較為薄弱，爰依司法 院大法官會議第775 號解釋意旨，均依上揭累犯之規定加重 其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加重）。 ⒉毒品危害防制條例第17條第2 項（偵審中自白部分）： 按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之立法目的 係為鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資源、以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之效而設 ，被告須於偵查及審判中皆行自白，始有上開規定之適用， 倘被告未曾於偵查中自白，嗣縱於第一審及第二審審判中均 自白犯行，亦無該條項之適用。而此所謂「自白」，係指對 自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白 內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金 額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何， 始可認有自白之效力。經查：
⑴被告甲○○部分：被告甲○○就附表一㈠所示之販賣第二級 毒品（共計20次）、附表一㈡販賣第一級毒品（共1 次）等 全部犯行，業經其於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱， 業如前述，應均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減 輕其刑。
⑵被告陳承佑部分：
①被告陳承佑除就附表二㈠編號1 、2 所示之販賣第二級毒品 罪、附表二㈡所示之轉讓第一級毒品罪、附表三所示共同販 賣第二級毒品等部分犯行，業經其於偵查、原審及本院審理 時均坦承不諱，業如前述，應均依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定減輕其刑。
②被告陳承佑就附表二㈠編號3 、4 部分：被告陳承佑已於偵 查中自白稱「我認識潘文銓…這二次我承認我有賣給他， 106 年7 月19日下午三時多，當時我們約在家，我賣給他 500 元的安非他命；106 年7 月20日晚上8 時許…，這次也 是賣他500 元的安非他命，（地點在）我家對面堤防，當時 他在附近採芒果」等語（106 年度偵字第7907號卷一第331 頁），嗣並於原審及本院審理時亦均自白不諱，核與上開毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定相符，應依該條項之規
定減輕其刑。其固曾於同次偵查中陳稱係與證人潘文銓合資 購毒，並要求與證人對質等語，要不影響其於偵查中曾為自 白乙節，併此敘明。
③被告陳承佑就附表二㈢轉讓禁藥部分：被告陳承佑固於偵查 、原審及本院審理時均自白上開轉讓甲基非他命之犯行，然 基於法律適用一致性之原則，本院自無從割裂適用毒品危害 防制條例第17條第2 項予以減輕其刑。
⑶被告鄭薇華就上開共同販賣第二級毒品罪犯行，業經其於偵 查及原審審理時均坦承不諱（見106 偵7909卷一第269 至27 7 頁；原審106 訴750 卷二第293 頁），應均依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項（供出毒品來源部分）： ⑴按「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品 危害防制條例第17條第1 項定有明文。所謂供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，係指具體提供毒品來源之資訊 ，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查， 並據以破獲者而言（最高法院99年度台上字第5843號判決意 旨參考）。
⑵經查：被告甲○○固供稱其毒品來源為張○容、鄭○安、潘 ○宗、黃○惠（真實姓名年籍均詳卷）、被告陳承佑供稱其 毒品來源為鄭○安、張○容、張○紀、黃○惠等人（見原審 106 訴750 卷一第280 頁；106 訴750 卷二第25至26頁）， 然並無因被告之供述而查獲上開毒品來源，且其中張○容已 歿致無從續行偵辦等情，此有臺灣屏東地方檢察署107 年7 月11日屏檢錦和107 他1344字第22607 號函暨檢附張○容個 人基本資料查詢結果；張○紀、黃○惠等人之臺灣高等法院 被告前案紀錄表、屏東縣政府警察局潮州分局108 年8 月8 日潮警偵字第10831246500 號函暨檢附偵查報告等資料、臺 灣屏東地方檢察署107 年9 月10日屏檢錦崗107 偵2854字第 30407 號函、臺灣屏東地方檢察署107 年5 月24日屏檢錦崗 107 偵2854字第17128 號函、屏東縣政府警察局108 年8 月 12日屏警刑偵一字第10835209000 號函暨檢附偵查報告、屏 東縣政府警察局潮州分局108 年8 月20日潮警偵字第108312 88000 號函暨檢附偵查報告等在卷可稽（見原審106 訴750 卷一第407 至409 、513 頁；106 訴750 卷二第109 至137 、139 至199 、201 至205 、207 至209 頁；107 訴313 卷 第51頁），故本案並未因被告甲○○、陳承佑之供述查獲其 毒品上游或其他正犯、共犯，自無從依本條項之規定減輕其 刑。
⒋刑法第59條酌減其刑部分：
⑴按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。
⑵查被告甲○○所犯如附表一㈡編號1 所示販賣第一級毒品海 洛因之犯行僅1 次，交易對象僅胡雄寶1 人，且其販賣海洛 因之所得款項僅為1,000 元，不法所得非鉅，本次販賣之數 量不多，相對於長期大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉 以謀取暴利者之中、大毒梟之情形並不相同，其犯行對社會 治安及國民健康所生之危害尚非至重，而本罪最輕之法定刑 為無期徒刑，縱對之再依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定依法減刑，其法定最輕本刑仍為有期徒刑15年，依其所犯 各情仍嫌過重，此部分非無情輕法重之情形，在客觀上足以 引起一般人之同情，爰就被告甲○○上開販賣第一級毒品部 分，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法遞減之。 ⑶至被告甲○○所犯附表一㈠編號1 至20所示各罪；被告陳承 佑所犯附表二㈠、附表二㈡編號1 所示各罪；被告陳承佑、 鄭薇華共犯如附表三所示各罪，均經依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減刑後，已無情輕法重而客觀上情堪憫恕各 情，尚難依刑法第59條之規定酌減其刑，併此敘明。 ⒌先加後減：
被告甲○○就如附表一㈠所示之販賣第二級毒品（共20次） 、附表一㈡所示販賣第一級毒品犯行（共1 次）、被告陳承 佑就如附表二㈠所示販賣第二級毒品犯行（共2 次）、附表 二㈡所示轉讓第一級毒品之犯行（共1 次）、附表三所示之 共同販賣第二級毒品（共2 次），以及被告鄭薇華就如附表 三所示之共同販賣第二級毒品（共2 次）等犯行，均同時有 加重（累犯）及減輕（偵審自白）事由，爰依刑法第71條第 1 項規定，均先加後減之。（上開依累犯加重部分，就販賣 第一級、第二級毒品罪部分，法定刑為死刑、無期徒刑部分 ，依法均不得加重）。
四、部分撤銷改判之理由：
㈠原判決就被告甲○○所犯附表一㈡編號1 所示販賣第一級毒 品；被告陳承佑所犯附表二㈠編號3.4 所示販賣第二級毒品 部分，認均罪證明確而予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠就 被告甲○○所犯附表一㈡編號1 所示販賣第一級毒品部分， 其法定刑為死刑、無期徒刑，縱依其最低法定刑予減輕其刑 後，至少應為15年以上有期徒刑，查原判決僅依毒品危害防 制條例第17 條第2 項之規定予以減刑，竟僅量處有期徒刑7 年8 月，要屬違背法令而不合法；又此部分應有刑法第59條 酌減其刑之適用，業如前述，原判決未依該法條之規定減刑 ，亦有未洽；㈡就被告陳承佑所犯附表二㈠編號3.4 所示販 賣第二級毒品部分，經查其已於偵審中自白犯罪，應依同條 例第17條第2 項之規定減輕其刑，原判決認被告陳承佑此部 分於偵查中未曾自白犯罪，而未依該條項之規定減輕其刑， 亦有未合。被告甲○○、陳承佑分別以上開原因指摘原判決 不當，且認各罪之量刑及所定執行刑均屬過重為由，提起上 訴，非無理由，應由本院就上開部分及所定執行刑部分均予 撤銷改判。
㈡爰審酌被告甲○○、陳承佑2 人均有施用毒品罪之前科，有 渠等前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，竟為圖營 利，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，分別為販賣第一、二級 毒品犯行予他人，影響國人健康，破壞社會治安及善良風氣 至鉅，實值非難。然審酌被告2 人犯後均坦認全部犯行，頗 具悔意；兼衡其等販賣毒品之對象人數、各該販毒次數，且 獲利非鉅等情節，暨被告甲○○於原審審理時自陳教育程度 為高中肄業、未婚、無子女、無業、幫家裡做生意、務農等 工作、月收入約新臺幣（下同）1 萬多元；被告陳承佑於原 審審理時自陳教育程度為國中肄業、離婚、1 個小孩已經成 年、從事打零工工作、月收入約1 萬多元等其他一切情狀， 分別量處如附表一㈡編號1 ；如附表二㈠編號3.4 所示之刑 。
㈢
⒈犯罪所用之物：
⑴按刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定 者，依其規定」，就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪 行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。而毒品危害防制 條例第19條第1 項則係規定「犯第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，就「供犯罪所用 之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改
採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別規 定，自應依刑法第38條第2 項但書，優先適用毒品危害防制 條例第19條第1 項宣告沒收。又毒品危害防制條例第19條第 1 項並未另就「供犯罪所用之物」之追徵特設規定，自應回 歸適用刑法第38條第4 項「前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」規定，予以追徵 。
⑵依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收或追徵： ①扣案如附件一③所示之門號0000000000號行動電話1 支，係 被告甲○○持用並為包含本案附表一㈡編號1 所示販賣第一 級毒品犯行時與購毒者聯繫所用之物，業據被告甲○○於原 審審理時供陳明確（見原審106 訴750 卷二第298 頁），並 有通訊監察譯文可佐，是上開門號行動電話，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定，在被告甲○○所犯附表一㈡ 編號1 所示販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收。 ②未扣案之門號0000000000號行動電話1 支，係被告陳承佑持 用並為包含如附表二㈠編號3.4 所示販賣第二級毒品犯行時 與購毒者聯繫所用之物，業據被告陳承佑於原審審理時供陳 明確（見原審106 訴750 卷二第296 、297 頁），並有如附 表所示之通訊監察譯文可佐，應依毒品危害防制條例第19條