臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1392號
上 訴 人 楊惠雯
即 被 告
選任辯護人 郭家駿律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7 年度訴字第763 號中華民國108 年9 月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第9127號、第13190 號
）提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所定第一級毒品，依法不得販賣，且明知男友林峻柏（原名 「林光信」，另經原審發佈通緝中）所交付0000000000行動 電話門號（下稱甲門號）係作為接聽他人購買毒品聯繫使用 ，猶先後實施下列犯行：
㈠沈明耀於107 年3 月6 日某時許，先以0000000000行動電話 門號撥打甲門號由甲○○接聽，詎甲○○乃意圖營利而與林 峻柏共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，在通話過程代林 峻柏與沈明耀約定販賣海洛因數量暨交易地點，其後同日14 時30分許再以0000000000行動電話門號（下稱乙門號）撥打 林峻柏所持用0000000000行動電話門號（下稱丙門號）轉達 上情，林峻柏遂於同日15時5 分許（起訴書誤載為15時許） ，前往址設高雄市○○區○○○路00○0 號（起訴書誤載為 25之2 號）「小北百貨自強店」前交付第一級毒品海洛因1 小包予沈明耀既遂，沈明耀亦當場交付新臺幣（下同）3000 元予林峻柏收受（即起訴書附表編號6 所示犯行）。 ㈡沈明耀於107 年3 月14日某時許以0000000000行動電話門號 撥打甲門號由甲○○接聽，甲○○明知沈明耀撥打電話目的 係為向林峻柏購買海洛因，仍基於幫助販賣第一級毒品之犯 意，於同日12時32分以乙門號撥打丙門號向林峻柏轉達沈明 耀來電一事，林峻柏除交代甲○○代為轉告沈明耀前往高雄 市苓雅區興中路、中華路交岔口見面外，其餘交易內容則由 林峻柏與沈明耀自行聯絡。隨後林峻柏於107 年3 月14日12 時43分許（起訴書誤載為37分許）前往上址交付第一級毒品 海洛因1 小包予沈明耀既遂，沈明耀亦當場交付現金3000元 予林峻柏收受（即起訴書附表編號7 所示犯行）。 ㈢沈明耀於107 年3 月15日某時許以0000000000行動電話門號
撥打甲門號由甲○○接聽，甲○○明知沈明耀撥打電話目的 係為向林峻柏購買海洛因，仍基於幫助販賣第一級毒品之犯 意，於同日16時53分以乙門號撥打丙門號向林峻柏轉達沈明 耀來電一事，其餘交易內容則由林峻柏與沈明耀自行聯絡。 隨後林峻柏於同日16時53分許，在其與甲○○是時位於高雄 市○○區○○○路000 號21樓之8 住處（下稱前開住處）樓 下交付第一級毒品海洛因1 小包予沈明耀既遂，沈明耀亦當 場交付現金3000元予林峻柏收受（即起訴書附表編號8 所示 犯行）。
㈣嗣因員警事前已針對林峻柏所持用丙門號實施通訊監察，循 線於107 年5 月9 日14時45分許在「小北百貨自強店」前當 場逮捕林峻柏、沈明耀，除在沈明耀身上查獲與本案無關第 一級毒品海洛因1 包（毛重0.7 公克，沈明耀此部分犯行另 經原審判處罪刑）外，並在林峻柏身上查獲附表編號1 、2 所示物品，繼而為警至前開住處執行搜索扣得編號3 至11所 示物品，進而查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事 警察大隊報告暨偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍之說明
本件茲據上訴人即被告（下稱被告）最初針對原審判決有 罪部分為自己利益提起上訴，嗣就其中施用第一、二級毒 品部分（即原審判決犯罪事實㈣）撤回上訴確定（本院 卷第128 頁），故本院依法僅就其所涉共同及幫助販賣第 一級毒品之犯罪事實予以審理。
二、關於證據能力之意見
刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各 項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然審 酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被 告暨辯護人均明知有同法第159 條第1 項不得作為證據之 情形，仍同意有證據能力（本院卷第129 頁），嗣於審判 程序中依法踐行調查程序，乃認作為證據應屬適當，自得 採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由
訊之被告固坦承分別就犯罪事實㈠㈡㈢接聽甲門號與沈
明耀通話，其後再持乙門號轉告林峻柏，惟否認與林峻柏 共同販賣第一級毒品，辯稱：伊只是代接電話並幫助林峻 柏販賣海洛因毒品，並非共同販賣云云；另辯護人則以： 被告就本件均坦承代林峻柏接聽甲門號而幫助其販賣第一 級毒品，原審針對犯罪事實㈠僅依兩人在電話中提及「 兩個」，率爾推論被告先前在電話中已與沈明耀約定交易 數量及金額，但其就本次交易與其他2 次同係向林峻柏代 為轉達沈明耀邀約見面一事，況林峻柏該次販賣海洛因數 量為1 小包且價金為3000元，客觀上難認與通訊監察譯文 所載「兩個」有何關連，故被告此舉亦僅成立幫助販賣第 一級毒品罪等語為其辯護。經查：
㈠被告先後於犯罪事實㈠㈡㈢所示時間以甲門號接聽沈明 耀來電後，繼而持乙門號撥打丙門號轉達林峻柏，其後由 林峻柏分別於各該事實所載時地販賣第一級毒品海洛因予 沈明耀既遂（各次交易內容俱如各編號所示）之情，業經 共同被告林峻柏、證人沈明耀分別於警偵及原審證述屬實 ，並有通訊監察譯文、原審勘驗筆錄在卷可稽（原審二卷 第34頁反面至35、41至42、161 頁反面至163 頁反面）， 另扣得附表編號1 、8 、11所示行動電話為證，復據被告 於警偵及審判中均坦認不諱，是此部分事實首堪認定。 ㈡又起訴書針對犯罪事實㈠雖記載交易時地為「107 年3 月6 日15時許」及「高雄市○○區○○○路00○0 號」， 惟參以共同被告林峻柏及證人沈明耀歷次證述均稱在「小 北百貨自強店」前交易毒品，且依卷附筆錄記載該店地址 為「高雄市○○區○○○路00○0 號」（警一卷第14、47 頁；偵一卷第76至77頁），又觀乎通訊監察譯文所示107 年3 月6 日15時0 分林峻柏在電話中向被告甲○○詢問「 他們到了沒」，顯見其是時尚未與沈明耀見面，同日時2 分許被告要求林峻柏前往小北百貨載伊，及同日時8 分許 林峻柏向被告表示「他那個有拿給我了」（原審二卷第16 1 至162 頁），堪信林峻柏應係同日15時2 分至8 分間與 沈明耀交易毒品，復佐以證人沈明耀警詢供稱當天係15時 5 分許與林峻柏交易等語（警一卷第47頁），遂應認定犯 罪事實㈠係由林峻柏於107 年3 月6 日15時5 分許在址 設高雄市○○區○○○路00○0 號「小北百貨自強店」前 販賣海洛因予沈明耀；另犯罪事實㈡原經起訴書記載交 易時間為「107 年3 月14日12時37分許」，但卷附通訊監 察譯文記載同日12時37分許林峻柏向被告表示要叫沈明耀 過去「興中跟中華這裡啊」，被告亦稱俟沈明耀到達後會 通知林峻柏，足見林峻柏是時猶未與沈明耀見面交易，直
至同日12時43分許被告始向林峻柏通知「到了喔」（原審 二卷第162 頁反面至163 頁），意指沈明耀業已抵達約定 地點之意，堪信本次交易時間應係「107 年3 月14日12時 43分許」。惟此部分誤載均不影響前揭犯罪事實之認定， 應由本院逕予更正為當。
㈢審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣 導教民眾遠離毒品，且相關媒體報導既深且廣，對於毒品 之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及 販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無 利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交 付他人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為 ，非可公然為之，且無公定價格，不論任何包裝均可任意 分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情 而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利 得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令 販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利 之非法販賣行為則屬同一。是本件雖無從查知林峻柏購入 毒品實際成本為何，然其與沈明耀彼此既非近親或有何特 殊交誼，當無可能甘冒重責而無償交付上述毒品之理。故 其前揭有償交易第一級毒品，除有反證可資認定果係基於 其他非關圖利之本意外，尚難徒因無法查悉販入價格即遽 謂主觀上諉無營利意圖。
㈣其次，聯絡毒品買賣、交付毒品及收取毒品買賣價金等行 為均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其 事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責， 是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之 實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行 為（最高法院100 年度台上字第6329號判決意旨參照）。 又關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行 作為評價標準，凡以自己犯罪之意思參與犯罪，無論所參 與者是否為犯罪構成要件行為，抑或以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪構成要件之行為者，皆屬共同正犯；倘以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，且參與者又為犯罪構成要 件以外之行為，即為幫助犯。經查：
⑴被告雖迭以前詞置辯，及證人沈明耀亦證稱107 年3 月 6 日在電話中僅向被告表示要找林峻柏，並未提及所欲 購買毒品數量，都是由林峻柏主動與伊聯絡云云（原審 二卷第143 頁反面至144 頁），亦未有相關通訊監察譯
文足資證明渠2 人是時通話內容為何。然本院細繹107 年3 月6 日14時30分通訊監察譯文內容，被告除向林峻 柏轉達「耀阿（即沈明耀）」等一下要過來捏」外，經 林峻柏詢問「那他有沒有說那種？」，被告即答稱「然 後我跟他說好像剩2 個吧」、「他說那就先2 個、然後 其它再補給他這樣」等語（原審二卷第160 頁反面）， 此等對話雖未敘明「2 個」意指何物，然審諸販賣毒品 行為一向為我國法律所嚴禁，販毒者為避免遭監聽查緝 ，多在使用電話或通訊軟體聯繫時，基於默契逕行使用 僅雙方知悉或隱晦不明之代號、暗語憑以聯繫，此為本 院歷來審理販賣毒品案件職務上已知悉之事項，是依被 告及共同被告林峻柏、證人沈明耀所述，可知渠3 人均 明知沈明耀撥打甲門號與被告聯繫意在向林峻柏購買海 洛因，其後復由被告持乙門號撥打丙門號轉告林峻柏， 且依前開通訊監察譯文所示語意顯係被告先向沈明耀告 知一定數量，其後再將此情轉告林峻柏，憑此堪信沈明 耀在本次通話除向被告表示欲找林峻柏外，被告亦主動 代林峻柏向沈明耀告稱剩餘可供販賣海洛因數量而與其 達成合意，至前開通訊監察譯文所稱「2 個」核屬林峻 柏自行分裝數量多寡之問題，客觀上未必等同外包裝個 數，自未可徒以林峻柏本次係販賣「1 包」海洛因予沈 明耀，即遽謂兩者毫無關連。故上述通訊內容雖非可直 接推斷被告犯罪，但以此項證據與渠等前揭供述相互補 強，仍堪認定被告針對本次交易確以自己共同犯罪之意 思而參與販賣毒品構成要件行為，揆諸前揭說明，應與 林峻柏成立共同販賣第一級毒品罪責無訛。
⑵另被告就犯罪事實㈡㈢所示犯行，茲依卷附通訊監察 譯文僅堪認定其持乙門號撥打丙門號向林峻柏轉達沈明 耀來電欲購買毒品一事（原審二卷第162 頁反面至163 頁），此外要無從證明果有參與事前磋商議價或後續交 付等交易毒品之重要核心行為，抑或與林峻柏就該等販 賣毒品行為具有犯意聯絡或行為分擔，尚不得單憑上述 接聽甲門號電話暨事後轉達之舉即遽為其不利之認定。 惟被告既明知林峻柏對外販賣毒品暨沈明耀撥打電話目 的係欲向林峻柏購買毒品之情，猶代為接聽並轉知林峻 柏，再由林峻柏自行與沈明耀聯繫完成後續交易，依前 所述仍應論以幫助販賣第一級毒品罪。
㈤綜前所述，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依 法論科。
二、論罪科刑之理由
㈠核被告甲○○所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪（犯罪事實㈠），及依刑法第30條 第1 項前段暨前開規定成立幫助販賣第一級毒品罪（犯罪 事實㈡㈢，又此部分所犯罪名相同，僅行為態樣有所差 異，尚不生變更起訴法條之問題）。被告就犯罪事實㈠ 所示販賣第一級毒品罪與林峻柏具有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。再其所犯前揭各罪犯意個別且行為互 殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由
⑴被告就犯罪事實㈡㈢僅係幫助林峻柏實施販賣第一級 毒品罪，所犯情節較正犯輕微，爰依同法第30條第1 項 規定成立幫助犯，並依同條第2 項依正犯之刑度減輕其 刑。
⑵毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵 查及審判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪 事實全部或主要部分為肯定供述之意。又自白著重在使 過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價， 係屬二事。至行為人之行為應如何適用法律，係屬法院 就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告 自白，並不以自承所犯之罪名為必要（最高法院102 年 度台上字第3888號判決意旨參照）。本件茲據被告前於 偵查及原審針對知悉林峻柏販賣毒品予沈明耀，並代為 接聽電話再為轉知之情均供承明確，僅就法律上應評價 為共同正犯或幫助犯有所抗辯，仍堪認對共同（幫助） 販賣毒品之構成要件事實業已自白，依上揭說明仍應同 依前開規定減輕其刑。
⑶又販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者彼此互通有無之有償轉讓者，可知販賣毒品行為所造 成危害社會程度並非全然一致，但法律科處此類犯罪所 設法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得 併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，相較其他犯罪法定刑 而言實屬甚重，故於此情形宜考量行為人之客觀犯行與 主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用刑法 第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原 則，避免失之過苛。是審諸被告前揭犯行惡性尚不如大 量走私進口或長期販賣毒品「大盤」、「中盤」之類， 堪認犯罪情節尚屬輕微，倘就前揭所涉（幫助）販賣第
一級毒品犯行量處最低刑度（犯罪事實㈠依毒品危害 防制條例第17條第2 項減輕後為20年以下、15年以上有 期徒刑；犯罪事實㈡㈢再依幫助犯規定減輕則為有期 徒刑7 年6 月）仍嫌過重，客觀上應有可堪憫恕之處， 當均依刑法第59條規定再予減輕其刑。
⑷準此，被告所涉（幫助）販賣第一級毒品犯行俱適用前 揭減刑規定（販賣第一級毒品罪適用毒品危害防制條例 第17條第2 項及刑法第59條；幫助販賣第一級毒品罪則 另符合刑法第30條第2 項減輕規定），應依刑法第70條 規定遞減之。
三、駁回上訴之說明
原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項 、刑法第11條、第28條、第30條第1 項前段、第2 項、第 55條、第59條、第51條第5 款等規定，審酌被告分別與林 峻柏共同或幫助其販賣第一級毒品，助長毒品氾濫，有害 國民身心健康及社會治安，惟犯後坦承犯行，兼衡各次（ 幫助）販賣金額暨數量非鉅，及自述二專肄業、有父母親 及1 名未成年子女需扶養等一切情狀，分別量處販賣第一 級毒品罪有期徒刑7 年8 月（1 罪）及幫助販賣第一級毒 品罪各為有期徒刑3 年10月（共2 罪），復考量刑法第51 條數罪併罰定執行刑之立法方式採限制加重原則，非以累 加方式定應執行刑，審酌被告各次犯罪時間接近且手法相 似，販賣對象僅只1 人，倘以實質累加方式定執行刑顯將 超過行為不法內涵，及考量因生命有限，刑罰對被告造成 之痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增 加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為 不法性（即多數犯罪責任遞減原則），遂就其所犯之罪合 併定應執行有期徒刑8 年10月（包括另涉施用第一級毒品 罪所處有期徒刑7 月，已經原審判決確定）；再就沒收部 分說明扣案附表編號8 所示行動電話原插用甲門號SIM 卡 而為被告與林峻柏共同持有，編號11所示行動電話則插用 乙門號SIM 卡，且該等行動電話均係被告供實施本件（幫 助）販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定分別就其各次所涉（幫助）販賣毒品罪刑項 下諭知沒收，至依高雄市政府警察局刑事警察大隊及原審 扣押物品清單（偵六卷第55頁，原審二卷第2 頁）均記載 該2 支手機並無SIM 卡，再現時已無從證明甲、乙門號SI M 卡仍屬存在，為避免日後執行困難而不予宣告沒收，另 編號1 所示行動電話既由共同被告林峻柏單獨支配管領，
其餘扣案物品亦為其所有且無從證明與被告本件犯行有關 ，遂不予宣告沒收。經核原審已詳述認定犯罪事實所憑之 證據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責 任之基礎，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無任何 偏重不當或違法之處，故被告提起上訴空言主張犯罪事實 ㈠僅成立幫助販賣第一級毒品罪，及原審就犯罪事實 ㈡㈢幫助販賣第一級毒品罪量刑過重云云提起上訴，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第364 條，判決如主文。本案經檢察官杜妍慧提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬────────────────────┬──────────────────────┐
│編號│扣案物品名稱 │備註 │
├──┼────────────────────┼──────────────────────┤
│1 │金色OPPO行動電話1 台（IMEI：000000000000│共同被告林峻柏單獨支配管領之物，不予宣告沒收│
│ │293 、000000000000000 號，無SIM 卡） │ │
├──┼────────────────────┼──────────────────────┤
│2 │現金新台幣3000元 │共同被告林峻柏所有且無從證明與被告本件犯行有│
│ │ │關，不予宣告沒收 │
├──┼────────────────────┼──────────────────────┤
│3 │海洛因5 包（驗餘淨重共計1.9公克） │同上 │
├──┼────────────────────┼──────────────────────┤
│4 │甲基安非他命3 包（驗餘淨重各為0.107 公克│同上 │
│ │、1.408公克、1.574公克） │ │
├──┼────────────────────┼──────────────────────┤
│5 │無毒品成分不明晶體3 包 │同上 │
├──┼────────────────────┼──────────────────────┤
│6 │摻有海洛因之煙草2 包（驗餘淨重0.75公克）│同上 │
├──┼────────────────────┼──────────────────────┤
│7 │吸食器1組 │同上 │
├──┼────────────────────┼──────────────────────┤
│8 │紅色G-PLUS行動電話1 台（IMEI：0000000000│被告與林峻柏共同持有供實施本件（幫助）販賣毒│
│ │9762 、00000000000000號，無SIM卡） │品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第│
│ │ │1 項規定分別就其各次所涉（幫助）販賣毒品罪刑│
│ │ │項下諭知沒收 │
├──┼────────────────────┼──────────────────────┤
│9 │電子磅秤1台 │共同被告林峻柏所有且無從證明與被告本件犯行有│
│ │ │關，不予宣告沒收 │
├──┼────────────────────┼──────────────────────┤
│10 │空夾鏈袋1包 │同上 │
├──┼────────────────────┼──────────────────────┤
│11 │金色OPPO行動電話1 台（IMEI：000000000000│被告所有供實施本件（幫助）販賣毒品犯罪所用之│
│ │410 、000000000000000號，無SIM 卡） │物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定分別│
│ │ │就其各次所涉（幫助）販賣毒品罪刑項下諭知沒收│
└──┴────────────────────┴──────────────────────┘