臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1391號
上 訴 人
即 被 告 賴勇全
選任辯護人 李昭慶律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8年度訴字第402號，中華民國108年10月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第13193、14810號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、賴勇全明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有之門號00000000 00號手機，與陳雲揚持用之0000000000號手機聯繫，而於民 國107年4月15日12時33分許至38分許間，在高雄市鼓山區鼓 山三路與迪化街口，以新臺幣（下同）2500元販賣第二級毒 品甲基安非他命1小包（重約半錢）予陳雲揚。嗣於同年5月 12日19時15分許，陳雲揚騎乘車牌號碼000-000號普通重型 機車行經高雄市○○區○○路00號對面時，因形跡可疑而遭 警方盤查，當場扣得上開自賴勇全處購得且已施用部分之甲 基安非他命1小包，而循線查悉上情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第77頁），基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能
力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦 承不諱，核與證人陳雲揚於警詢證述情節相符，並有門號00 00000000與0000000000之通聯記錄、門號0000000000、0000 000000通聯調閱查詢單、內政部警政署高雄港務警察總隊搜 索(被告)扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品照片、（陳雲 揚）107年5月12日指認犯罪嫌疑人紀錄表、（陳雲揚）搜索 扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據各1份及搜索現場 、扣押物品照片12張、高雄市政府警察局仁武分局查獲涉嫌 毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、內政部警政署高 雄港務警察總隊107年檢管字第1570號扣押物品清單、扣押 物品照片等在卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符 ，堪予採認。本案事證明確，被告犯行堪予定，應依法論科 。
三、論罪：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪；其販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重及減輕事由：
1.關於被告偵審自白部分
毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告對於上開 販賣第二級毒品犯行於偵訊及審判中均坦承不諱，應依上開 規定減輕其刑。
2.關於供出毒品上游部分
毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出 其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共 犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源 ，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因 而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵 查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院101年度台上 字第450號判決參照）。查被告於警詢雖供出其毒品來源為 綽號「小弟仔」之人，並稱其年約40幾歲，住在高雄市鼓山 區「內惟」菜市場附近，復提供其與「小弟仔」行動電話通 訊軟體Line的對話內容供警方調查，然警方及檢方均未依被 告上開情資而查獲其他正犯或共犯或任何毒品上手等情，有 內政部警政署高雄港務警察總隊108年8月26日高港警刑字第
1089907843號函、臺灣高雄地方檢察署108年9月16日雄檢欽 霜107偵13193字第1080065888號函各1份在卷可參（原審1卷 第67-69頁）。本件既未因被告供述而查獲其他共犯或正犯 之情，揆諸前開說明，自無依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之適用。
3.辯護人雖請求就被告販賣第二級毒品犯行，再依刑法第59條 規定減輕其刑云云。惟按得依刑法第59條酌量減輕其刑者， 必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一 般同情，認為縱宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適 用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀， 僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由 （最高法院97年度台上字第213號判決參照）。茲考量毒品 戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難， 所為實乃法所不容而應以嚴禁，本案被告雖坦承販賣第二級 毒品犯行，且犯罪所得非鉅，惟被告已依毒品危害防制條例 第17條第2項減輕其刑，且非迫於貧病飢寒而販賣毒品，尚 無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境等情事，難認 被告有何情堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情，自無從依 刑法第59條規定酌減其刑。
四、上訴駁回的理由
㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第 2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1 第1項前段、第3項規定，並審酌被告明知施用毒品危害身心 健康甚鉅，且間接影響社會治安，為政府明令禁止之行為， 竟仍無視毒品對於人之身心健康之危害性，漠視法規禁令， 而為本件販賣毒品之犯行，不僅有害社會及經濟秩序，對社 會治安亦產生潛在威脅，均無可取，俱應非難。惟考量被告 犯後始終坦認犯行，並表示悔意，犯後態度尚屬良好；另考 量被告販賣毒品之次數、對象、價量均屬有限，尚非甚鉅， 足見渠所為販賣毒品之情節與惡性，尚難與大量走私進口毒 品或長期販賣毒品之「大盤」或「中盤」之毒梟等同視之； 兼衡被告警詢自述其國中畢業之智識程度及家庭經濟生活狀 況小康；暨考量其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量 處有期徒刑3年8月。
㈡沒收部分，原審並敘明：
1.按毒品危害防制條例第19條規定：「犯第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所 使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，據此，有關販賣 毒品之犯罪所得沒收部分，因修正後第19條規定業將此部分
刪除，形成無特別規定之情形，自應適用修正後刑法「沒收 」章之相關規定；就供犯罪所用之物，則依上開修正後規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，惟若該供犯罪所用 之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應回歸 刑法沒收章之規定，以追徵等方式執行之。
2.刑法第38條規定：「（第一項）違禁物，不問屬於犯罪行為 人與否，沒收之。」、「（第二項）供犯罪所用、犯罪預備 之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有 特別規定者，依其規定。」、「（第三項）前項之物屬於犯 罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由 提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」 、「（第四項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。」；另刑法第38條之1規定： 「（第一項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有 特別規定者，依其規定。…（第三項）前二項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」 3.扣案門號0000000000號之HTC ONE廠牌手機1支（含SIM卡1枚 ），係被告用以作為本件販賣毒品犯行之聯絡使用一情，業 據被告供承在卷（警卷第3頁），並有門號0000000000與000 0000000間107年4月15日通聯紀錄一份在卷可按，應依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。 4.本件販賣毒品之金額，已為被告實際取得，而為被告販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯罪所得，業據被告供承在卷（警 卷第3頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之 ，並依刑法第38條之1第3項規定，宣示於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬 適當。被告上訴指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 石家禎
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 2 月 11 日
書記官 黃璽儒
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。