臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1383號
上 訴 人
即 被 告 林正彬
選任辯護人 梁家豪律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7年度訴字第795號，中華民國108年9月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第6924號；併案案號：同
署107年度偵字第7676號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林正彬犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴販賣部分（即附表一編號1、2部分），無罪。 事 實
一、林正彬明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營 利，以行動電話門號0000000000號為聯絡工具，基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年4 月30日下午 6 、7 時許，因甯建國持黃文城使用之行動電話門號000000 0000號向林正彬表示黃文城欲購買新臺幣（下同）1,000 元 之甲基安非他命，林正彬應允後，甯建國即騎機車搭載黃文 城，前往屏東縣○○鎮○○路○○巷00○0 號林正彬友人綽 號「逢仔」住處，由林正彬交付甲基安非他命一包予黃文城 ，而販賣第二級毒品甲基安非他命予黃文城，並得款1,000 元（甯建國幫助施用部分未據起訴）。因警對林正彬所持用 之上開行動電話門號實施通訊監察，並於107 年7 月30日上 午6 時20分許，持搜索票在屏東縣○○鎮○○路000 號林正 彬住處執行搜索，扣得林正彬所有之該行動電話1 支，因而 循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴暨移送併辦。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信
之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「 必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中 之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全 相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必 為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備 ，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」， 既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 （最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂 「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件 ，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判 外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方 法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事 由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告 知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為 整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信 用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意 旨參照）。辯護人主張：甯建國警詢筆錄，為審判外陳述， 無證據能力云云。經查，甯建國關於被告於107年4月30日是 否有販賣第二級毒品之事實，其於警詢與本院審理時之陳述 並不相符，故其於警詢時陳述，為證明被告犯罪事實存否所 必要；另其於受警方詢問時，尚查無何上開違反法律規定之 情形，其亦未曾稱警詢筆錄記載有何不符之處，故認其上開 警詢陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況 。依上開說明，甯建國之警詢筆錄，有證據能力。二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上 屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中
已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人 於偵查中之陳述不具證據能力。然證人依法應具結而未具結 者，其證言不得作為證據，同法第158條之3亦有明文。辯護 人主張：甯建國偵訊筆錄，係審判外陳述，無證據能力云云 。經查，甯建國於偵查中，二次受檢察官訊問時，均以證人 身分應訊而有具結，又並無證據足認其上開陳述有顯不可信 之情況，且又於本院審理時到庭接受當事人之對質、詰問， 賦予被告反對詰問之機會，依前開說明，甯建國於偵查中之 陳述有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權 ，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊 重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助 於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以 順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認 定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述 ，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均不爭執其證據能 力而同意為證據（見本院卷第91頁），且於本院言詞辯論終 結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之 情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據 。
貳、實體部分：
一、訊據被告林正彬矢口否認有何此部分販賣毒品之犯行，其於 107年7月31日警詢時辯稱：我只認識甯建國。無財務糾紛或 恩怨。我沒有幫甯建國拿1,000 元的毒品。如附表二編號13 至16所示之電話通話內容，那時我在「巨蛋」喝酒，他們說 要來找我。我以為他要來找我喝酒，但他們之後又不知道跑 去哪裡了云云（見警卷第23頁）；於同日偵訊時辯稱：我沒 有賣他們，不知道他們講什麼，我自己喝醉酒不知道講什麼 云云（見偵一卷第99頁）；於107 年8 月18日羈押審查程序 時辯稱：「（有沒有賣毒品給甯建國、黃文城？）我只是帶 他們去找藥頭，是他們自己去買的。」云云（見聲羈更一卷 第6 頁反面）；於原審審理時亦否認犯行，而稱委由辯護人
為其辯護（見原審108 年9 月10日審判筆錄，原審卷第143 頁）；於本院審理時則辯稱：當時甯建國及黃文城來找我時 ，說要合資買毒品，我才知道他們要合買，正好我也想施用 ，所以才與他們一起合資購買云云（見本院109 年2 月10日 審判筆錄，本院卷第221 頁）。辯護人則為其辯護稱：甯建 國與被告是合資購買毒品，他是拜託被告買毒品，最多是幫 助施用；而依甯建國於偵查中的供述，可知他與被告的關係 應該是合資，甯建國又於本院審理時證稱被告係與甯建國及 黃文城合資購買毒品，雖然其偵訊及本院審理時所證並不一 致，但甯建國不曾證稱被告有在販賣毒品，應不能認定被告 確有販賣品與甯建國云云。經查：
㈠被告（綽號「阿呆」）以其名義申請並為其所有之行動電話 門號0000000000號為聯絡工具，於107年4月30日，有如附表 二編號13至16所示之通話內容，其通話人或為甯建國（綽號 「國仔」），或為黃文城（綽號「鐵工」）等事實，業據被 告於本院審理時，供承不諱（見本院卷第95頁），核與證人 甯建國、黃文城2 人於警詢及偵訊時就此部分之陳述相符。 此外，並有渠等此部分之通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第 19-21頁），及被告所有之該行動電話1支扣案可佐，該部分 事實，堪以認定。
㈡證人甯建國於107年7月31日警詢時陳稱：電話00-0000000號 ，是我母親申請的家用電話，我都使用該電話打給被告相約 喝酒或聊天，還有交易毒品。如附表二編號13至16的電話通 話內容，其中0000000000號行動電話，是綽號「鐵工」的黃 文城所持用。因為做鐵工的黃文城要價值1,000 元的甲基安 非他命，我騎機車載黃文城，電話中跟被告約去「逢仔」家 交易毒品，黃文城拿1,000 元給被告，被告拿甲基安非他命 1 包給黃文城。之後我就跟黃文城一起返回黃文城住處一起 施用甲基安非他命。被告沒有給我代價，我只是幫忙黃文城 聯絡被告購買毒品等語（見警卷69-71 頁）；其於同日偵訊 時證稱：00-0000000是我家的電話，0000000000是被告的電 話。我叫被告「阿呆」，0000000000是「鐵工」黃文城的電 話，107 年4 月30日當天，我拿黃文城的電話與被告講話。 如附表二編號13至16的電話通話內容，是黃文城說他想要買 1,000 元的甲基安非他命，他跟我說，我打電話給被告拜託 他買。當天下午6 、7 時，我跟黃文城一起去「逢仔」家找 被告，「逢仔」是被告的朋友，我不認識，我知道「逢仔」 他家在哪。黃文城自己把1,000 元給被告，被告在我面前拿 一包甲基安非他命給黃文城，拿了甲基安非他命後，我跟黃 文城一起回他北門的家，我再跟黃文城一起施用。是黃文城
出錢買請我吃等語（見偵一卷第229 頁）。則甯建國此部分 警詢及偵訊時指證其幫助黃文城向被告購買甲基安非他命之 事實互核一致，且與如附表二編號13至16之相關通訊監察譯 文內容相符，應可認定甯建國此部分之指證確與事實相符， 而可以採信。
㈢證人黃文城於107年7月31日警詢時陳稱：0000000000號行動 電話是我一個朋友拿來借我的，從1至2年前使用至今。如附 表二編號13至16的電話通話內容，一開始是甯建國拿我的行 動電話撥打給被告要跟他交易毒品，然後甯建國說要騎機車 載我去外面兜風，之後被告打電話過來，都是我在接聽，因 為甯建國在騎車無法接聽，然後甯建國與被告相約三溝某人 住家交易毒品，由被告拿毒品給甯建國，交易完成後，甯建 國就載我回家，然後他就離開了。其中編號13的通話，甯建 國跟被告說「鐵工要拿1,000 啦」，是因為甯建國曾經告訴 我，被告跟他交易毒品，毒品數量都很少，需要佯稱別人來 跟他交易，毒品的量就會比較多云云（見警卷第87-89 頁） ；其於同日偵訊時證稱：該通話第一通是甯建國跟對方講， 後面三通是我跟對方講，甯建國在騎車，甯建國要跟對方買 1,000 元的甲基安非他命，他用我的名義跟對方買比較便宜 ，因為甯建國跟對方說朋友要買的，多給一點。甯建國騎機 車載我去見對方，我跟他們隔大約10幾公尺，我有聽到甯建 國跟對方說朋友要的多一點。後來甯建國再騎車載我回家， 他就走了云云（見偵一卷第293 頁）。依黃文城上開警詢及 偵訊時大致相符之陳述，黃文城雖亦指證被告此次有販賣毒 品之事實，但其稱係甯建國要向被告購買，而否認係其向被 告購買。惟黃文城上開關於當時向被告購買毒品經過之陳述 內容，與如附表二編號13至16之電話內容並不相符，已難採 信。而檢察官於107 年8 月14日偵訊時，同時詢問黃文城與 甯建國二人作證，甯建國此時證稱：「（107 年4 月30日下 午6 時4 分到下午6 時19分，你們兩人與被告的通話內容， 到底是誰要跟被告買毒品？）是我要買毒品。（為何上次說 是黃文城要買毒品？）是我自己要買，我用別人的名義跟他 買，我跟他買1,000 元甲基安非他命一包，我拜託他去幫我 去跟別人拿。（被告跟誰拿？）我不知道。（被告以為是別 人要跟他買毒品？）對，是我自己要買。」云云（見偵一卷 第351 頁）。亦即甯建國此次證述，已翻異前詞，而為與黃 文城先前相符之證述。惟黃文城及甯建國2 人此部分證述， 均與相關通訊監察譯文內容不符，再參諸黃文城雖否認曾向 被告購買毒品之事實，然依據如附表二編號17至23所示被告 與黃文城2 人間之電話通話內容，黃文城除本次外，應另有
向被告購買毒品之事實，而可認為黃文城關於本次向被告購 買毒品事實之陳述，應係避重就輕迴避自己責任之詞，而難 以採信。故認黃文城及甯建國2 人此部分關於何人向被告購 買毒品之陳述，尚不能採信，亦不能為被告有利之認定。 ㈣甯建國於本院審理時則證稱：107年4月30日的電話通話內容 ，是我騎車載黃文城去找被告，我們拜託被告去拿毒品，三 人合資。我跟黃文城到被告家的時候，我說我身上有500 元 ，黃文城說他有300 元，被告說他有200 元，合計1,000 元 交給被告，由被告向綽號「逢仔」的友人購買。是於107 年 4 月30日之前二、三日，我、黃文城與被告3 人說好要合資 購買施用。107 年4 月30日我跟黃文城一起去被告家，「逢 仔」住附近，被告去向「逢仔」拿毒品云云（見本院109 年 2 月10日審判筆錄，本院卷第203-212 頁），但甯建國此部 分所證，與其先前於警詢及兩次偵訊時所證，均不相符，亦 與被告所辯不相符，也與上開相關電話通話內容不符，應不 能採信，而不能為被告有利之認定。
㈤按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實 際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所 謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣 毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場 ，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立 場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品 之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣 的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱 其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為 仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之 特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上 游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為 買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己 一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決 意旨參照）。查本案應係甯建國基於幫助黃文城施用第二級 毒品甲基安非他命之犯意，乃與被告聯絡並完成交易毒品之 事實，業經本院認定如前，復有相關電話通話錄音及譯文附 卷可參。從而，甯建國及黃文城2人對於被告購買毒品之上 游毫無知悉，亦無直接關聯，揆諸上開意旨，該次販賣犯行 乃僅屬被告一人單獨販賣行為，應堪認定，辯護人為被告辯 稱：僅合資購買毒品或代買云云，不足採信。
㈥綜上所述，被告此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，洵堪認定，檢察官起訴及併案認為此部分購毒者係甯建國 ，依上開說明，尚有誤會，併予敘明。
二、又毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上 有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟 取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目 的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為 已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違 法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每 次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需 求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準 ，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人 詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利， 方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而， 舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之 關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 查被告本案販賣甲基安非他命犯行，為有償行為，核與一般 販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當 於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得 毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，被告林正彬才 自甘承受重典完成毒品交易，並收受價金，其主觀上有藉此 交易從中取利之意圖，要無疑義。綜上所述，被告此部分販 賣第二級毒品犯行，堪予認定，應予依法論科。三、論罪：
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款依 毒品成癮性、濫用性及對社會危害性所分級管制之第二級毒 品，不得非法持有及販賣。是核被告林正彬上開所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有 第二級毒品甲基安非他命進而販賣，持有之低度行為為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。
四、刑之加重事由：
被告曾於103 年間，因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院 分別以103 年度交簡字第1423、1670號案件，判處有期徒刑 各4 月確定，並經定應執行刑為有期徒刑7 月，於105 年1 月27日執行完畢出監，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份存卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定，為累犯 。至於司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由意旨， 係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過
其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於 此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪 刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑； 依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法 第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重 最低本刑（最高法院108 度台上字第338 號判決意旨參照） 。然本件依被告之累犯及犯罪情節，並無該解釋意旨所指情 事。故本件被告仍應依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑 ，附此敘明。
五、原審因認被告上開犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見 ，惟查：㈠原審以甯建國以書信向法院陳明其現罹疾病無法 到庭，即認定甯建國有刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定 之情形，並以甯建國警詢之審判外陳述為認定被告犯罪事實 之證據，顯與該款「滯留國外或所在不明」之規定不符，而 有違誤；㈡又本案被告販賣對象為黃文城，並非甯建國，甯 建國係基於幫助黃文城施用之犯意而與被告聯絡購買事宜， 原審認為販賣對象為甯建國，亦有違誤。被告上訴，否認上 開犯行，雖無理由，惟原審判決此部分既有違誤，仍應由本 院予以撤銷改判。爰審酌被告明知施用甲基安非他命者容易 上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕 民心國基，僅為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性 之甲基安非他命以營利，本不宜輕縱，惟念其販賣對象僅1 人，係少量小額販賣，獲利應不多，並衡酌被告自陳學歷為 國中畢業之智識程度、家庭狀況為小康，及其目前罹病之生 活及身體狀況，暨考量其犯罪目的、動機、手段等一切情狀 ，量處有期徒刑7 年2 月，以示懲儆。
六、至臺灣屏東地方檢察署檢察官併案部分（107年度偵字第767 6 號），經核其中被告涉嫌於107 年4 月30日販賣第二級毒 品部分與本件起訴書此部分所載之犯罪基本事實相同，屬於 事實上同一案件，本院自應併予審究，附此指明。七、沒收：
㈠刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪 所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。」又毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之。」就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規 定，自應依刑法第38條第2 項但書，優先適用毒品危害防制 條例第19條第1 項宣告沒收。經查，本件扣案之行動電話1
支，為被告所持用，且係被告為本件販賣毒品事宜所用之物 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。 ㈡刑法第38條之1 第1 項、第3 項明定：「犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之。」、「前項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。經查，被告本 案犯行，有取得價金1,000 元之事實，業經認定如前，雖未 扣案，但此為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項 、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命經公告列為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得販賣，竟 意圖營利，以行動電話門號0000000000號為聯絡工具，基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1 、2 所示時間、地點，以附表一編號1 、2 所示之聯絡、交易方 式，販賣第二級毒品甲基安非他命予邱憶婷。因認被告此部 分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪 嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑 存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986 號判例意旨參照）。再者，被告否認犯罪事實所持之辯解， 縱屬不能成立，但如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院78年台上 字第1981號判決意旨參照）。另按施用毒品者之指證某人為 販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係 ，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真 實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍 應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價 值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外， 其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一 證據，亦即除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該 陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者 ，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之 相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院 99年度台上字第979號、101年台上字第1681號判決意旨參照
）。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販 賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會 通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金， 始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述 該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告 坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（ 如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內 容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察 之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡 證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所 述犯罪事實之補強證據（最高法院101 年台上字第1681號判 決意旨參照）。
三、本案檢察官認被告涉犯此部分犯行，係以⑴被告供述行動電 話0000000000號為其申辦使用，如附表二編號1至5電話通話 內容，係其與邱憶婷間之對話；⑵證人邱憶婷警詢、偵訊指 證被告於上開時、地販賣第二級毒品；⑶前開通訊監察譯文 及扣案前開行動電話等為其論據。訊據被告堅決否認有此部 分之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給邱憶婷，如附表二編號 1至5的電話通話內容，是我有欠她錢，要還她錢等語。辯護 人為其辯護稱：附表一編號1 部分，當日被告係與家人掃墓 ，結束後回恆春鎮家中已約下午5 點，被告即在家中幫忙整 理掃墓用品，被告母親並開始準備晚餐，當日用餐後已約下 午6 點左右，在此之前，被告並無再出門，被告弟弟林文成 也於原審時證明此情形。再者，如附表二編號1 之電話通話 內容，係邱憶婷打電話給被告，要催討欠款，並要在網紗的 7-11超商見面，但被告不願與邱憶婷見面，被告因而謊稱在 南灣，實際上，被告當時在恆春鎮，此可由當時通話之基地 台位置在恆春鎮即可證明。如附表二編號2 之電話通話內容 ，邱憶婷僅稱要去「空林」，並無提及具體之地點，被告則 稱要再請喝酒，並無敘及會出門碰面等類似語句，況此通電 話被告稱其還在工作，要6 點多再打給邱憶婷，顯見被告並 無與邱憶婷碰面之打算，方會謊稱還在工作，實際上被告當 日並無值班，足證被告當日不欲與邱憶婷碰面。附表一編號 2 部分，依相關電話通話內容，亦與毒品交易無涉，而且被 告當時係任職於恆春鎮公所清潔隊擔任隊員，當日被告並無 休假，依當時任分隊長之證人邱志弘於本院審理時所證內容 可知，清潔隊隊員於執勤時，並不可能單獨離開，尤其被告 係垃圾車隨車人員，垃圾車皆係沿街行駛供民丟棄垃圾，被 告自不可能於該日9 時10分許之上班時間中途離開垃圾車， 與邱憶婷交易毒品等語。經查：
㈠證人邱憶婷於107年7月31日警詢時稱：我最近一次施用毒品 是107 年7 月30日晚上8 時許，我所施用的毒品係向被告購 買。如附表二編號1 、2 的電話通話內容，是我要向被告購 買毒品之聯絡，我與被告約在恆春鎮槺林北路的福興宮交易 ，107 年4 月4 日下午5 時30分許，由被告持甲基安非他命 一小包至交易地點交付給我，並收款500 元。如附表二編號 3 至5 的電話通話內容，也是我要向被告購買毒品之聯絡， 我與被告約在恆春鎮菜市場交易，107 年4 月12日上午9 時 10分許，由被告持甲基安非他命一小包交予我，並收款500 元云云（見警卷第37-46 頁）。於同日偵訊時證稱：我跟被 告電話聯絡，除了要買毒品外，不會講其他的事情。如附表 二編號1 電話通話內容，是我要買毒品，但被告拖很久，被 告說他在南灣，如附表二編號2 電話通話內容，是我下午要 出門又打給他，「空林」就是恆春的德和，如果講「空林」 ，就是約在德和，被告騎車出來就會經過那邊，我們後來在 福興宮那裡遇到，我用500 元跟他買一包甲基安非他命。如 附表二編號3 、4 電話通話內容，是講毒品的事，如附表二 編號5 （簡訊）內容的「還你錢」，就是要給我甲基安非他 命的意思，「順便買個冰」的意思是叫我買個涼的飲料給他 云云（見偵一卷第141-147 頁）。則依邱憶婷於警詢及偵訊 時之陳述，其係指證被告有二次販賣甲基安非他命之事實， 且兩次陳述內容，大致相符。
㈡惟邱憶婷於原審108年5月21日審理作證時，受檢察官主詰問 時稱：「（去年4 月份時，妳的毒品來源為何？）我有跟被 告買過一次500 元。」、「（一次嗎？）兩次電話。」、「 （妳跟被告確切買過幾次毒品？）確實拿到只有一次。」、 「（為何要打這通電話？）要跟他買安非他命。」、「（10 7 年4 月4 日這一通，有買成功嗎？）這一次有成功。（在 哪交易？）在福興宮。」、「（只有買過這一次嗎？）對， 其他都沒有成功。」、「（這是4 月12日通聯紀錄，為何要 撥這3 通電話？）我叫他還我錢。（妳記得警詢時如何陳述 ？）我要跟他買東西。（有交易成功嗎？）沒有成功，我記 得沒有買到。」、提示偵訊筆錄後「（妳說兩次都有交易， ……檢察官問妳說，這次也是一手交錢一手交貨，妳說這次 也是，妳還說如果要對質，我敢對質？這次所述正確嗎？） 對。（所以交易成功有2 次？）對，沒錯。」等語，於受辯 護人反詰問時稱：「（妳剛剛一開始很堅定說只有一次交易 成功，其他次沒有成功？）是。（4 月12那一次？）還我錢 那一次是被告真的還我錢。我是已經忘記上次是如何在地檢 署作筆錄的，檢察官是問我說有無跟他買東西，我是說有跟
他買東西。」、「（還妳錢那通電話還記得是講什麼嗎？） 就是叫我去拿東西。（是拿錢嗎？）去拿東西。拿安非他命 。」、提示107 年4 月4 日通訊監察譯文後「（偵訊時有說 這兩通電話是買毒品，對？第一通妳說在7-11等他？）這個 我已經拿錢給他了，就是有一通電話我已經拿錢給他了。」 、「（第一通譯文，妳在7-11等他，他說他在南灣。妳說你 上來沒有關係，你們這通電話有無碰到面嗎？）第一通是被 告問我在哪裡而已。（第二通電話，妳說是在買毒品，從這 通電話中，哪些對話可以得知要跟他買毒品？）我請你喝酒 。（他說他還在工作，再打給妳，有無打給妳？）有。（可 是後面沒有其他譯文？）他是用FB（後改稱用Line）。」、 「（4 月12日有3 通，第一通是在講還錢的事情？）是，錢 就是毒品。他講的錢就是毒品。（錢是你們交易毒品的暗語 嗎？）暗號，有時候會講水果。（為何在第一通時沒有說到 這暗語，就知道了？）電話打過去他就知道了，因為有些人 多講就會被罵了。」等語（見原審卷第120-124 頁）。依邱 憶婷於原審審理時所證，雖最終仍指證被告有如附表一編號 1 、2 販賣二次毒品犯行，但陳述過程中則曾反覆，並不一 致，是否可以採信，不能無疑。
㈢再參諸如附表二編號1至5所示之相關通訊監察譯文內容，其 中編號1、2通話部分，其內容並無有關毒品交易之相關對話 ，也無該日被告與邱憶婷間曾見面之訊息；編號3、4兩通通 話及編號5 之簡訊部分，依內容觀之，是邱憶婷向被告要錢 ，然後雙方相約見面，也無毒品交易之相關對話。邱憶婷於 偵訊及原審作證時，雖稱「錢」就是指甲基安非他命，「還 你錢」就是交付甲基安非他命，但此關於毒品交易暗語除邱 憶婷之指證外，則別無其他跡證可供判斷確為毒品交易之含 義。參諸上開關於補強證據之說明，此部分之通訊監察譯文 內容，尚不足作為邱憶婷前開所證被告犯罪事實之補強證據 。依上開說明，實不能認定邱憶婷上開不利於被告之陳述確 與事實相符。
四、綜上所述，檢察官起訴被告涉犯此部分販賣第二級毒品之犯 行，購毒者邱憶婷雖曾於警詢、偵訊及原審審理時為不利於 被告之陳述，然其前後之陳述尚非一致，且相關通訊監察譯 文內容均尚不能佐證邱憶婷此部分之陳述確與事實相符，依 上開說明，尚不能遽認被告確有此部分販賣甲基安非他命之 犯行。則本案檢察官所提出之事證，尚不能使本院確信被告 確有此部分公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，即檢察官 之舉證尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被 告確有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，而仍有
合理之懷疑存在。此外，復查無其他確切證據足證被告有何 此部分公訴意旨所指之犯行，參諸上開說明，此部分應不能 證明被告犯罪。
五、原審未予詳察，而遽為此部分被告有罪之諭知，尚有未洽， 被告上訴意旨，指摘原審此部分為不當，請求撤銷改判，為 有理由，應由本院將原審判決此部分予以撤銷，而為無罪之 諭知。另此部分既為無罪之諭知，則原審定應執行刑部分， 即亦有違誤，故本院亦應將原審訂應執行刑部分撤銷。六、至臺灣屏東地方檢察署檢察官併案部分（107年度偵字第767 6號），其中被告涉嫌販賣第二級毒品予邱憶婷2次部分，因 此部分既經本院判決無罪，則併案部分即應退回由檢察官另 行處理，併此述明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官郭郡欣提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 謝宏宗
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。