臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第778號
上 訴 人
即 被 告 陳建欽
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度易字第
1044號，中華民國108 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方檢察署108 年度偵字第4488號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、查本件上訴人即被告陳建欽（下稱被告）所犯係非為死刑、 無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管 轄之第一審案件，而於審理程序進行中，被告就被訴事實為 有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事 人之意見後，合議庭裁定進行簡式審判程序，是本案之證據 調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條 第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第 164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。二、經本院審理結果，認原審以被告犯如附件原審判決所示之竊 盜罪，經判處拘役30日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算 1 日，其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用該 判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告雖以其於警詢並未承認有拆開該奶茶包之外包裝袋，然 原判決竟為此認定為由，指摘原判決不當，惟原判決認定被 告之犯罪事實，所依據者，除被告於原審之自白外，尚有其 餘如原判決理由欄所列之證據，且未以被告警詢之陳述為其 認定之證據，是被告此部分所為主張，無可憑採，其上訴為 無理由，應予駁回。
四、按「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情 形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下 之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1 項定有明文。 查被告前最後一次因故意犯罪受刑之宣告，該刑執行完畢之 時間，係在102 年8 月1 日，有其臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可按，迄今已逾5 年，是被告並無刑法第74條第2 項不得為緩刑宣告之消極條件，固堪認定。惟本院審酌被告
並非不解社會規範之人，且正值青壯，竟為貪圖小利而為本 案竊盜犯行，實甚不該，犯後又未對被害人為任何賠償，自 難僅因其於本案自白犯行，且其本案犯行距前最後一次因故 意犯罪受刑之宣告，該刑執行完畢之時間迄今已逾5 年，即 認其嗣後必無再犯之虞，是以本案被告所受前開刑之宣告， 難認有以暫不執行為適當之可言，自不對被告為緩刑之諭知 ，是被告請求本院對其為緩刑之宣告，無從採納，亦此敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官王光傑提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
書記官 陳雅芳
附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前中華民國刑法第320 條第1 項》
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。【附件】
臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度易字第1044號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 陳建欽 男 45歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○鄉○○路0○00號
居高雄市○○區○○路00號2樓
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第4488號），本院判決如下：
主 文
陳建欽犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得即益昌香醇風味奶茶拾壹小包均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳建欽意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10 8 年3 月19日21時41分許前不久，騎乘其不知情母親陳鳳梅 所有之車牌號碼000-000 號普通重型機車至址設屏東縣○○ 鄉○○路000 號「美華泰內埔門市」內，於同日21時41分許
，陳建欽先徒手將置於商品販售貨架上而由該店店長應冰如 管領之「益昌香醇風味奶茶」1 包（內裝有15小包，價值為 新臺幣【下同】209 元）之外包裝拆開後，將其中11小包奶 茶置於自己之隨身包包內，另將其餘4 小包奶茶連同已拆封 之外包裝袋放置在販售抱枕之商品貨架上（其餘4 小包不另 為無罪之諭知），隨後即步出該店外並騎駛上開機車離去， 以此方式竊取上開11小包奶茶得逞。嗣因該店店員盤點時， 在販賣抱枕商品貨架上發現上開4 小包奶茶連同已拆封之外 包裝袋，發覺遭竊，經調取店內、外之監視錄影畫面而悉上 情，該店店長應冰如遂報警處理而為員警循線查獲。二、案經應冰如訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳 建欽於本院審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞 辯論終結前亦無聲明異議（見本院卷第90頁）。本院審酌上 開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與 待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴 訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。又所引非供述證據 ，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑 事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力。貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告就上揭事實於本院準備程序及審理時均坦承不諱（ 見本院卷第88、90頁），核與證人即告訴人應冰如、被告之 母陳鳳梅於警詢時之證述情節大致相符（見警卷第31至33、 39至40頁），並有員警偵查報告、車輛詳細資料報表各1 份 、現場照片1 張、遭棄置之商品外觀照片3 張、監視器錄影 畫面擷取照片24張等在卷可稽（見警卷第3 、45至73頁）， 基上，足徵被告之前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以 採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又刑法第320 條於108 年5 月29日修正 公布，自108 年5 月31日起生效，故應為新舊法比較。修正 前（於24年1 月1 日制定公布）刑法第320 條規定：「意圖 為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或（銀元）500 元以下罰金
。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者 ，依前項之規定處斷。前2 項之未遂犯罰之。」，修正後第 320 條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他 人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬 元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人 之不動產者，依前項之規定處斷。前2 項之未遂犯罰之。」 ，因修正前該條第1 項所定罰金刑上限為銀元500 元，經依 刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定，提高為30倍後，罰 金刑上限為1 萬5 千元；而修正後該條第1 項所定罰金刑上 限為50萬元，亦即修正後之規定提高罰金刑額度，足見被告 行為後，法律已有變更，經比較新舊法後，修正後之規定對 於被告並無較為有利之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定 ，應適用修正前之規定。是核被告所為，係犯修正前刑法第 320 條第1 項之竊盜罪。
㈡爰審酌被告不思以正當方法獲取所需，率爾以前揭方式竊取 他人財物，侵害他人財產權並危害社會治安，所為顯不足取 ；惟念被告犯後於本院準備程序已坦認犯行，態度尚可，考 量其竊取之手段尚屬平和、所竊財物價值非鉅之情節，兼衡 其於本院審理時自述教育程度為高職畢業、未婚、無子女、 目前從事3C商品配件販售、月收入約2 萬多元等家庭生活狀 況（見本院卷第93頁）之一切情狀，量處如主文所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查未扣案之益昌香 醇風味奶茶11小包，係被告之犯罪所得，且未賠償或返還告 訴人，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，揆之前揭說明， 應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其 價額。至被告於行竊時，固有騎駛其母親所有之上開機車前 往，然該機車為被告不知情之母親陳鳳梅所有，業據證人陳 鳳梅於警詢時供陳明確（見警卷第39至40頁），並有前揭車 輛詳細資料報表1 紙可證（見警卷第45頁），復衡情母親將 其所有車輛借予兒子使用，應屬生活常見之事，難認陳鳳梅 為無正當理由提供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項、 第3 項之規定，不予宣告沒收。
四、不另為無罪之諭知：
公訴意旨固認被告上開所竊物品係「益昌香醇風味奶茶」1 包（共計15小包），惟其中4 小包奶茶連同已拆封之外包裝 袋係遭放置在該店內販賣抱枕之商品貨架上，因而遭該店店
員發覺其餘11小包奶茶已遭竊，始循線查悉上情乙節，業據 告訴人於警詢、本院準備程序時供陳明確（見警卷第32頁； 本院卷第55頁），並有遭棄置之商品外觀照片3 張在卷可稽 （見警卷第47、49頁），可見就此遭棄置之4 小包奶茶部分 ，被告行為時並無意圖為自己不法之所有之主觀犯意，自與 竊盜罪之構成要件不符。此部分本應為無罪之諭知，惟此部 分與上開經本院認有罪部分為事實上一行為之單純一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前刑法第320 條第1 項、刑法第2 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王光傑提起公訴，檢察官劉昀到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
刑事第二庭 法 官 劉容妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
書記官 陳美玟
附錄本判決論罪科刑法條全文
【「修正前」刑法第320條（於24年1 月1 日制定公布）】（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。