臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第734號
上 訴 人
即 被 告 林菘寗
選任辯護人 王郁萱律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8 年度易字第92號，中華民國108 年10月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第9865號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林菘寗明知大麻屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦 可得預見二甲基色胺（學名DMT ，起訴書誤載為麥角二乙胺 ，業經原審檢察官當庭更正）為同條例所定之第二級毒品， 均不得非法持有，竟分別為下列行為：
㈠、基於持有第二級毒品之直接故意，於民國107年1月29日凌晨 時許起至查獲時止（詳後述），在其位於高雄市○○區○○ ○路000 號7樓之1租屋處，自黃昱鈞（另涉轉讓禁藥部分， 業經原法院以107 年度審訴字第977號判處有期徒刑6月確定 ）處取得第二級毒品大麻1撮（含外包裝1只，驗前淨重0.22 公克，驗餘淨重0.21公克），而非法持有之。㈡、基於持有第二級毒品亦不違反其本意之間接故意，於107年2 月1 日前不詳時間起至查獲時止（詳後述），以不詳方式， 在不詳地點，取得第二級毒品二甲基色胺1顆（含外包裝1只 ，驗前淨重0.182公克，驗餘淨重0.085公克〈另驗出第三級 毒品愷他命成分，驗前純質淨重0.001 公克，純質淨重未逾 20公克，下略〉），而非法持有之。嗣經警於107 年2月1日 10時15分許，持搜索票在上開租屋處搜索，並扣得前述第二 級毒品大麻1撮、二甲基色胺1顆等物。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
甲、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴
訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第59、78頁），本院審酌該等證據 作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形， 以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告林菘寗固坦承於前揭時、地扣得之大麻係放置在其 所有之空茶葉盒內，亦不否認持有上開二甲基色胺等情，惟 矢口否認有何持有上開第二級毒品犯行，並辯稱：黃昱鈞曾 請我吸大麻，就像抽香煙一樣遞給我抽，他作證時說大麻不 是給我的，不知道是誰把大麻放在我的茶葉盒裡面；至二甲 基色胺是前往法國表演時一位法國的老婦人送給我，我將之 帶回國，並不知道那是毒品云云。
二、惟查：
㈠、被告於107 年2 月1 日前不詳時間起自查獲時止，以不詳方 式取得第二級毒品二甲基色胺1 顆（含外包裝1 只，驗前淨 重0.182 公克，驗餘淨重0.085 公克），而非法持有之，嗣 經警於107 年2 月1 日10時15分許，持搜索票在被告位於高 雄市○○區○○○路000 號7 樓之1 租屋處，搜得前述第二 級毒品二甲基色胺1 顆及大麻1 撮（含外包裝1 只，驗前淨 重0.22公克，驗餘淨重0.21公克）等情，業據被告於警詢時 坦承不諱，其於警訊時並供稱：「（查扣的大麻怎麼來的？ ）黃昱鈞在吸食當天送我的」等語（見警卷第35之2 頁）， 並經證人黃昱鈞於警訊時證稱：警方查扣之大麻，是我無償 提供給林菘寗等語相符（見警卷第14頁），而扣案之煙草檢 品1 包，經送驗結果，檢出含第二級毒品大麻成分（含外包 裝1 只，驗前淨重0.22公克，驗餘淨重0.21公克），有法務 部調查局濫用藥物實驗室107 年6 月15日調科壹字第000000 00000 號鑑定書在卷足憑（見偵卷第5 頁）；另案白色塑膠 盒裝褐色物1 個，檢出二甲基色胺1 顆（含外包裝1 只，驗 前淨重0.182 公克，驗餘淨重0.085 公克）等情，亦有高雄 市立凱旋醫院107 年5 月1 日高市凱醫驗字第52414 號濫用 藥物成品檢驗鑑定書在卷足稽（見警卷第26、27頁），復有 原法院107 年度聲搜字第98號搜索票、高雄市政府警察局苓 雅分局107 年2 月1 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品照片等在卷可稽。
㈡、至證人黃昱鈞於原審審理時證稱：「我們（指與林菘寗間） 應該是手捲煙的轉讓，而不是我實質拿大麻給她。」、「( 林菘寗之前在警局說她被扣的那包大麻是你給她的，對於她
這樣說有何意見？）也有可能是我給梁祥御，研磨之後他們 再各自攜帶。」等語（見原審卷第122 、124 頁），雖與其 於警訊時之證述稍有不一致，惟參酌被告上述警訊中之供承 其大麻毒品來自黃昱鈞等情觀之，足認被告該被查獲之大麻 毒品，係由證人黃昱鈞提供無誤。又衡之證人黃昱鈞前揭證 述係屬不利於己之供述，其所涉轉讓禁藥罪為最重本刑7 年 以下有期徒刑之罪，而持有第二級毒品罪則為最重本刑2 年 以下有期徒刑之罪，證人黃昱鈞與被告關係亦屬良好，並無 仇怨，證人黃昱鈞應無自陷重罪而構陷被告之理，證人黃昱 鈞前揭證述無償提供大麻給被告之憑信性，已然甚高；參以 被告於警詢更數次自承：我有在施用大麻，我知道施用大麻 違法，因為我情緒會失控，黃昱鈞為了安撫我，會無償提供 給我施用，最近一次是107 年1 月29日半夜，地點在租屋處 ，盒子裡的大麻是我跟黃昱鈞、梁祥御一起研磨後裝在裡面 的等語（見警卷第2 、7 頁），核與證人黃昱鈞前揭證述內 容一致，已足認定被告明知大麻屬毒品危害防制條例所定之 第二級毒品，仍基於持有第二級毒品之直接故意，於107 年 1 月29日凌晨時許起至查獲時止，在高雄市○○區○○○路 000 號7 樓之1 租屋處，自證人黃昱鈞處取得第二級毒品大 麻1 撮，而非法持有之。被告於原審及本院審理時翻異辯稱 不知道大麻是誰的云云，顯與客觀事證相悖，並不足採。㈢、另被告有於前揭時、地持有前述第二級毒品二甲基色胺1 顆 ，嗣經警於107 年2月1日10時15分許，持搜索票在上開租屋 處，扣得該第二級毒品二甲基色胺1 顆，經鑑定後確屬毒品 危害防制條例所列之第二級毒品等情，為被告自承在卷，並 有搜索扣押筆錄、鑑定報告等相關事證可稽，已如前述，被 告客觀上確有此部分非法持有第二級毒品之行為，並無疑義 。而刑法上所稱犯罪故意，係指行為人對於構成犯罪之事實 ，明知並有意使其發生或預見其發生而其發生並不違背其本 意，前者為直接故意，後者則為間接故意（刑法第13條參照 ），除法律個別條文規定以「明知」為構成要件，要求行為 人主觀上必須具備直接故意，其餘犯罪構成要件所謂故意， 並不以直接故意為限，縱行為人主觀上具備間接故意，亦無 不可；且不論直接故意或間接故意，其要求行為人所應具備 者，係對於客觀構成要件之事實本身及規範意義有合乎一般 社會意義下之認知，並不要求行為人對於構成要件之意義有 著法律專業上精確認知，即為已足。本件被告自承：我有在 施用大麻，我知道施用大麻違法，但是我覺得這是錯的體制 ，大麻應該合法化，扣案二甲基色胺是一位不認識的法國老 婦人送我的，該名老婦人告訴我「如果我想要得到一些答案
，可以使用這個東西」，我的學歷是大學畢業，從事演唱會 影像工作等語（見警卷第2、7頁，原審卷第131 頁），堪認 被告前已有施用第二級毒品之惡習，關於毒品種類並非毫無 認識，且為具有相當社會經驗及思辯能力之成年人，就我國 境內毒品之管制較諸部分國家嚴格，亦有所認知，依其施用 毒品習慣及過往生活經驗，對於其自不詳人士處取得之二甲 基色胺，係屬足以影響人類精神物質之製品，而為毒品危害 防制條例所稱之毒品（毒品危害防制條例第1 條第1 項參照 ），自難諉為不知；再者，被告除非法持有第二級毒品二甲 基色胺以外，更同時非法持有其他種類之第二級毒品大麻， 業經本院認定如前，勾稽上情，已足認定被告可得預見二甲 基色胺為第二級毒品，主觀上具有持有第二級毒品亦不違背 其本意之間接故意甚明。被告辯稱不知道那是毒品云云，顯 屬事後卸責之詞，並不足採。至檢察官聲請簡易判決處刑意 旨雖認被告主觀上係基於持有第二級毒品之直接故意所為等 語，惟依卷內事證，尚不足以證明被告明知二甲基色胺為第 二級毒品而持有之，基於罪疑有利被告原則，應僅能認定此 部分被告係基於間接故意所為，併此指明。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應予 依法論科。
三、按大麻、二甲基色胺均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所列之第二級毒品，均不得非法持有。核被告所為，均 係犯同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。其所犯上開 持有第二級毒品共2 罪間，毒品來源不同、取得時地有別， 行為互殊，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。被告雖 於警詢時供承其大麻來源為證人黃昱鈞，然本案係證人黃昱 鈞先經員警查獲後始供述扣案大麻為其所轉讓給被告，並非 因被告指陳毒品來源而查獲，此觀證人黃昱鈞警詢筆錄內容 甚明（見警卷第10-16 頁），此部分自無毒品危害防制條例 第17條第1 項減刑規定適用，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第11條第 2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段 、第51條第6 款、第40條之2 第1 項規定，並審酌被告明知 我國對於毒品查緝嚴厲，仍無視法律禁令，非法持有第二級 毒品大麻、二甲基色胺，漠視毒品衍生之危害，犯後復未能 真誠面對犯行，自應予責難；惟念被告持有毒品數量非鉅， 且未曾因施用毒品觀察、勒戒，亦無其他前科犯行，有卷附 臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽；斟以被告前後2 次持有 第二級毒品犯行之種類、數量、主觀認識程度均不同；另被 告自述學歷為大學畢業、從事演唱會影像工作、未婚、無子
女、自己居住、有精神疾病等語（見原審卷第131 頁），暨 其犯罪情節、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如 附表編號1 至2 「罪刑及沒收欄」所示之刑，並均諭知以新 臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。另考量被告所 犯上開2 罪，犯罪態樣類似，犯罪時間集中，參酌多數犯罪 責任遞減原則及刑罰之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效 果等情，定其應執行刑拘役玖拾日，並諭知如易科罰金以新 台幣壹仟元折算壹日。及說明沒收部分：㈠、按查獲之第一 、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第 18條第1 項前段定有明文。查本件扣案之第二級毒品大麻1 撮（含外包裝1 只，驗前淨重0.22公克，驗餘淨重0.21公克 ）、二甲基色胺1 顆（含外包裝1 只，驗前淨重0.182 公克 ，驗餘淨重0.085 公克），均係被告持有之第二級毒品，業 經本院認定如前，應分別隨同被告所犯之持有第二級毒品罪 ，宣告沒收銷燬之；其外包裝因殘留微量毒品難以析離，析 離亦無實益，與所裝毒品整體同視，併予沒收銷燬；至鑑驗 耗損部分，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬，並依刑法第40條 之2 第1 項之規定，上開宣告沒收之物，併執行之。㈡、其 餘扣案物品，其中大麻種子4 顆鑑定後業已用罄，有前開法 務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可參（見偵卷第5 頁）； 其中大麻研磨器2 個，為一般生活常見物品，並非專供施用 毒品之器具，有扣案物照片在卷可考（見簡字卷第26頁）， 復據被告否認為其所有（見原審卷第128-129 頁），卷內復 無證據足認其餘扣案物品與被告前揭持有第二級毒品犯行有 關，均難認與本案有何直接關聯性，均不於本案宣告沒收。 經核其認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨 否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鄭益雄聲請簡易判決處刑，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明富
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 2 月 14 日
書記官 李宜錚
【附表】
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│編│犯罪事實│罪刑及沒收 │備註│
│號│ │ │ │
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│1 │如事實欄│林菘寗持有第二級毒品，處拘役伍拾玖│ │
│ │一、㈠所│日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│ │
│ │載 │壹日。 │ │
│ │ │扣案之第二級毒品大麻壹撮（含外包裝│ │
│ │ │壹只，驗餘淨重零點貳壹公克），沒收│ │
│ │ │銷燬之。(上訴駁回。） │ │
├─┼────┼─────────────────┼──┤
│2 │如事實欄│林菘寗持有第二級毒品，處拘役肆拾日│ │
│ │一、㈡所│，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹│ │
│ │載 │日。 │ │
│ │ │扣案之第二級毒品二甲基色胺壹顆（含│ │
│ │ │外包裝壹只，驗餘淨重零點零捌伍公克│ │
│ │ │），沒收銷燬之。（上訴駁回。） │ │
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【附錄】本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第11條第2 項
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。