確認承攬關係存在等
臺灣高等法院 花蓮分院(民事),建上字,107年度,1號
HLHV,107,建上,1,20200220,3

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　107年度建上字第1號
上　訴　人
即被上訴人　宏展營造工程有限公司

法定代理人　黃正仁　


訴訟代理人　洪珮瑜律師
複代理人　　吳育胤律師
　　　　　　張秉正律師
被上訴人　
即上訴人　　花蓮縣政府

法定代理人　徐榛蔚　
訴訟代理人　陳紹滕　
　　　　　　林約安　
　　　　　　余道明律師
上列當事人間請求確認承攬關係存在等事件，兩造對於中華民國
106年12月28日臺灣花蓮地方法院105年度建字第3號第一審判決
各自提起上訴，本院於109年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人宏展營造工程有限公司後開第二項之訴暨訴訟費用負擔部分之裁判均廢棄。
花蓮縣政府應給付宏展營造工程有限公司新台幣肆佰柒拾捌萬肆仟貳佰玖拾捌元及自民國壹佰零伍年貳月拾玖日起，至清償日止，按週年利率百分之伍計算之利息。
宏展營造工程有限公司其餘上訴駁回。
花蓮縣政府上訴駁回。
第一審關於本訴命負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用，由花蓮縣政府負擔百分之七十六，其餘由宏展營造工程有限公司負擔。反訴部分訴訟費用由花蓮縣政府、宏展營造工程有限公司各自負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防 禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第260條第1項定 有明文。該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本 訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或 事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡 本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反



訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同 一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反 訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為 兩者間有牽連關係。本件上訴人即被上訴人宏展營造工程有 限公司（下稱上訴人或逕稱宏展公司）之本訴與被上訴人即 上訴人花蓮縣政府（下稱被上訴人或逕稱花蓮縣政府）所提 起之反訴，其訴訟標的法律關係所發生之原因均係基於兩造 間「南北濱親海計畫--海岸地景公園第三期工程」（下稱系 爭工程）採購案契約（下稱系爭契約）所生法律關係，其主 要部分相同，具牽連關係，依上開說明，被上訴人所提之反 訴，自可准許。
貳、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去者而言。查本件上訴人提起 本訴，係因上訴人承攬被上訴人系爭工程，兩造並於民國10 1年5月25日簽訂系爭契約，嗣於施工期間發生多項不可歸責 於上訴人、且情節非屬重大之事由，致履約進度遭受重大影 響，被上訴人在未予詳查之情況下，依系爭契約第20條相關 規定主張終止契約並追償相關損失，繼而援引系爭契約有關 終止之規定辦理驗收結算，令上訴人權益遭受嚴重損害，準 此，上訴人主張兩造就系爭工程之承攬關係有效存在，為被 上訴人所否認；上訴人主觀上即認其法律上地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，得以確認判決將之除去，自有 即受確認判決之法律上利益。
參、查上訴人宏展營造工程有限公司之法定代理人原為高玉瑩， 於本院審理中變更為黃正仁，經黃正仁於108年4月9日具狀 聲明承受訴訟，並有經濟部准予變更函、有限公司變更登記 表等件附卷可稽（本院卷第196至201頁）；被上訴人花蓮縣 政府於原審起訴時原法定代理人為傅崐萁，嗣於本院審理中 變更為蔡碧仲，復再變更為徐榛蔚，業據其聲明承受訴訟， 有民事聲明承受訴訟狀可稽（本院卷第194、303至304頁） ，核上開情事與民事訴訟法第170條、第175條之規定並無不 合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、上訴人於原審起訴主張及反訴抗辯：
一、緣上訴人承攬被上訴人系爭工程，兩造並於101年5月25日簽 訂系爭契約，價金總額為新臺幣(下同)2,090萬元，原訂同 年7月27日開工，約定全部工程期限為150日曆天，合約預訂



竣工日為同年12月23日。嗣分別因下列情事而經被上訴人同 意停工或不計(免計)工期：
(一)因設計圖說疑義及攤商攤位尚未挪移而影響施工，自101年7 月28日起至同年9月10日止停工44天。
(二)變更設計及花蓮市公所尚未核定舊有花壇敲除之因素，自10 1年9月27日至10月16日不計工期20天。(三)花蓮市公所擺放混凝土管制人車，導致廠商機具、材料無法 進入工區，自102年2月15日起至同年2月18日止免計工期4天 。
(四)因跨橋工程(屬施工要徑作業)變更設計未完成致影響期限乙 事，自102年3月2日起停工，待變更設計完後再行復工，嗣 據上訴人於102年4月13日函文可推知停工至同年4月8日，停 工共計38天。
(五)第一次變更設計追加工期45日曆天、系爭工程主要要徑工項 為鋼構橋工程，因102年5月6日雨勢過大，且進行電焊工作 有危害勞工安全及不安全施工環境條件，經被上訴人同意不 計工期1日、因拱門B位置基礎下有障礙物因素，經被上訴人 同意展延4天及經被上訴人同意就春節免計工期4天、228紀 念日與勞動節免計工期共2天。
基此，被上訴人核定展延後預訂竣工日為102年8月1日，施 工進度現場實際累計完成進度已達97.29%。然因施工期間發 生多項不可歸責於上訴人、且情節非屬重大之事由，致履約 進度受重大影響。詎被上訴人於103年2月14日發函致上訴人 ，指摘上訴人施作系爭工程有施工缺失未改正及延誤履約期 限等情事，將依系爭契約第20條相關規定主張終止契約並追 償相關損失，上訴人認被上訴人所述非事實而異議，惟被上 訴人仍維持原先認定，上訴人不得已而提起本件訴訟。此外 ，被上訴人於系爭工程款已核發累計14,891,542元予上訴人 ，然尚有6,008,458元尾款未付。又被上訴人通知限期改善 之程序違反政府採購法施行細則第111條第1項及第2項第1款 規定，故被上訴人依同法第101條第1項第10款規定（即系爭 契約第20條第1項第5款規定）而片面終止系爭契約，應不生 終止契約之效力。再瑕疵修補與未完工不可混為一談，觀諸 被上訴人終止函文所載內容，僅有針對施工缺失指示修補或 改善事宜，然工程竣工後之瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金 請求問題，不能因未完成驗收或驗收不合格即謂工程未完工 ，據此，被上訴人核定展延至102年8月1日，斯時上訴人之 現場實際進度已達95%，且被上訴人於102年10月1日施工會 報中監造單位明白宣示，足證上訴人已依約履行系爭工程內 容，並無系爭契約第20條第1項第8款所定之「無正當理由而



不履行契約者」之情事，被上訴人依法自無終止權限。況於 被上訴人歷次函文以觀，均未曾記載上訴人施作系爭工程有 何偷工減料之情，直至被上訴人102年12月13日發函竟將「 木作平台隱蔽處未查驗」為藉口，作為指摘上訴人偷工減料 之依據，實屬莫名。上訴人亦無系爭契約第20條第1項第9款 所定「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」 之終止契約事由，因被上訴人指摘上訴人有「(1)植栽（未 設沃土且土層內含大於5公分石塊）」、「(2)木作平台倒角 施作不確實」、「(3)木作平台封板前未申請就隱蔽處為查 驗」等缺失項目，上訴人均已陸續於102年8月12日、9月20 日、12月2日修正完畢，然竟遭被上訴人以不明確之指示造 成上訴人施工缺失未改正之錯誤印象，實則雙方僅就所謂「 全面改善」或「局部改善」應以何者為準，產生認知差異， 本條款可參酌政府採購法第101條第1項第8款規定係以「查 驗或驗收不合格」須達到「情節重大」程度之意旨，應參酌 廠商係出於故意或過失、履約情形、已完成之工作或項目占 合約之比例及該不合格之項目所生之損害大小因素綜合考量 ，準此，上訴人既未有「情節重大」之情事，又該瑕疵情狀 亦未達嚴重影響程度，且占合約比例甚微，據此應認不符合 系爭契約第20條第1項第9款之終止契約事由；至「(4)木作 平台板料送驗事宜」，上訴人亦已重新取樣送SGS檢驗合格 ，上訴人無論係送實驗室、或於送審程序上，均經被上訴人 同意備查，另就實驗報告上亦有合格證明，足證在木材查驗 相關程序上，上訴人並無被上訴人所指摘有何「木作缺失」 之可言，其未符系爭契約第20條第1項第9款所定之終止事由 。從而，上訴人並無系爭契約第20條第1項第5款、第8款及 第7款、第9款所定之各項終止事由，縱令有延誤履約期限或 未改正施工缺失（僅假設語氣，上訴人仍否認之），情節亦 非重大；如認上訴人不免於違約之責，亦請依民法酌減違約 金規定酌減之。退步言，即令認為被上訴人之終止契約有理 由，惟就上訴人已依約完成契約之百分之95以上之工程，其 排除尚未完工改善的部分，對於上訴人已完成的工程部分， 上訴人爰依不當得利法律關係請求被上訴人依終止前完工部 分給付工程款，就本件系爭植栽工程及木作工程上訴人已完 工，得請領工程款部分：
(一)植栽工程：依被上訴人結算之金額1,239,256元未給付。(二)木作工程：上訴人自行結算應領得金額為： 1.木作平台：3,843,360元。
2.木座椅：161,868元。
3.木欄杆：266,467元，合計4,271,695元，此部分被上訴人以



送驗不合格而不予計價，上訴人特此請求。
(三)上訴人所得請求勞工安全及衛生管理費、工程品質管制作業 費與承包商管理及利潤與營業稅，依5,510,951元為基準， 所得請求之金額680,604元。是上訴人得請求之款項於訴之 聲明範圍內合計共6,191,555元【計算式：1,239,256元+4,2 71,695元+680,604元＝6,191,555元】等語。並聲明：1.確 認上訴人與被上訴人間於101年5月25日就「南北濱親海計畫 －海岸地景公園第三期工程」工程契約成立之承攬關係有效 存在。2.被上訴人應給付上訴人6,008,458元，及自起訴狀 繕本送達翌日起，至清償日止按年息百分之5之利息。二、系爭工程上訴人並無逾期，工程進度已至97%，尚未報竣， 因機關查驗爭議，依品管檢驗規定，材料品質有爭議（係被 上訴人誤認）暫無法繼續施工，上訴人分別於102年8月16及 11月15日發文申請停工，所收工期之停止計算，應以102年8 月6日之查驗爭議或是依公司102年8月16日之申請停工為基 礎計算，已不無爭議。系爭施工區域為南濱核心區域（今改 為太平洋公園），攤商長期佔用本區大門附近位置，臨遷的 速度慢，且考慮商家農曆年做生意的相關問題遲未遷移，在 在影響施工要徑，工程鋼構的加工搬運及吊裝，且因攤販未 及時搬離造成鋼構件二次搬運問題。乃至設計圖說疑義未定 案，因而延遲無法開工，上訴人於開工前101年6月15日提出 說明圖說疑慮及工程界面（攤販未撤離，未能交付工地，以 利進場施工），此為被上訴人定作人之協力義務，無法開工 ，係可歸責其之事由，上訴人旋於101年7月28日提出停工， 亦獲監造單位穀山技顧問有限公司(下稱穀山公司)於101年7 月30日、8月7日同意停工，被上訴人並於同年月27日同意於 同年7月28日停工，俟變更設計完成後再復工，嗣於102年4 月25日被上訴人一方方完成變更設計程序，初至少應依102 年4月25日核定變更後展延150日，故工期應合理展延至102 年9月21日，而非其所認定的102年6月4日間為竣工日。至上 訴人工期之計算，若另依據監造原核定102年6月4日，另加B 型拱門，坡道地下構造物更改，應以再展延至102年8月1日 起算，則中間工期差額不足即應增加59天，故合理工期計算 至102年11月19日。另施工期間受雨天影響，工期合理應展 延至103年1月27日方符合契約及工程實務。又被上訴人所認 延誤工期達297日，亦有如下矛盾與不合法之處，縱先不論 解除契約之不合理且違法，被上訴人103年6月26日核定之竣 工日為102年6月4日，顯與之前同意展廷工期至102年8月1日 ，且於103年1月3日監造尚再審核後續展延工期中，彼此互 為矛盾且不合理，公司針對機關於103年6月26日發函自行認



定竣工日為102年6月4日，依此計算逾期天數共297日的錯誤 ，於103年7月7日發文主張本案工期應合理展延至102年8月1 日再加143日即102年12月22日，尚不包括因查驗停工因素， 所以本案預計完工日應修正為102年12月22日(尚不包括查驗 爭議於102年8月16日申請停工因素）。故本案雖於103年2月 14日被上訴人逕為解除契約，工期仍停於102年8月16日，且 當時修正後的預定完工日為102年12月22日，故本案無逾期 。另對於102年8月6日認定木作查驗不合格，在木作材料出 廠前三方會同抽驗送至財團法人台灣科技發展基金會（監造 及機關均同意核准之實驗室），實驗結果亦符合契約規定， 且於102年7月10日發文第3次估驗獲得監造穀山公司同意(含 計價木作工程)其亦於102年8月19日同意匯款，由此觀知， 被上訴人種種之作為矛盾且不合法。復就被上訴人對於上訴 人之請求，臚陳如下：
(一)違約金部分：主張違約297天逾期罰款金額4,173,101元之爭 執，被上訴人在102年4月25日始核准變更工期，再復工，依 法其契約期限至少應自同年9月21日起算。倘依監造之意見 ，准予上訴人展延工期到同年8月1日，而上訴人對此亦有主 張，認為未逾越工期，則被上訴人主張自102年6月4日為預 定完工日，做為計算預期時，顯有誤會。若依被上訴人所指 上訴人於其於102年8月6日至現場督導，發現填栽土層內含 大於5公分之石塊，而要求改善或複驗，可得而知至103年1 月6日仍查驗中，是就此部分驗收之時間，得否認定為上訴 人之工程遲延，而應計違約賠償，不無疑義。
(二)工程兩次扣點及人員未到場之扣點部分，上訴人無意見。(三)扣除植栽及木作工項，驗收結算金額為13,772,418元，上訴 人至今共請領14,891,542元，履約保證金522,500元未退予 上訴人及保固保證金413,173元金額未繳等部分，均不爭執 ，但應否繳交保固保證金有疑義。
基上，關於反訴請求上訴人違約損害賠償部分，已罹於請求 權1年時效，即令請求有理，上訴人為時效抗辯，被上訴人 之請求亦不合法，應予駁回。因被上訴人主張之延誤工期損 害賠償請求權，以上訴人工程瑕疵不補正，致延誤工期違約 罰款，核屬民法定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請 求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，依 民法第514條第1項規定，均因瑕疵發見後1年間不行使而消 滅。而被上訴人曾有4次的發函請求違約罰款，分別是103年 7月15日、7月31日、8月13日、8月22日四紙公文，而本件終 止契約是在103年2、3月間，但被上訴人遲至105年10月間始 提起本件請求，其所有的本件反訴損害賠償請求，已然遲誤



請求權時效等語置辯。反訴答辯聲明：1.被上訴人之反訴駁 回。2.如受不利判決，應供擔保，免假執行。貳、被上訴人於原審抗辯及反訴主張：
一、有關上訴人主張確認系爭工程承攬關係有效存在，因被上訴 人終止系爭契約之爭議，業經臺北高等行政法院104年度訴 字第112號判決及最高行政法院105年度判字第121號判決確 定，則上訴人該部分請求與上開確定判決實屬同一事件，依 行政訴訟法第12之1條、第12之2條及民事訴訟法第400條之 既判力規定，上訴人自不得再為起訴。被上訴人已於103年5 月26日發函更正以系爭契約第20條第1項第9款規定終止系爭 契約，因上訴人有下列缺失：1.植栽（未設沃土且土層內含 大於5公分石塊）」部分：被上訴人於102年8月6日現地督導 ，發現植栽土層內含大於5公分之石塊，不符合契約植栽工 程規範，並發函上訴人限期改善完成，惟上訴人逾期未完成 並經監造單位多次函催，嗣上訴人申請複驗仍不合格，被上 訴人依此終止契約，於法並無違誤。2.木作平台倒角施作不 確實及3.木作平台封板前未申請就隱蔽處為查驗部分：上訴 人於103年1月11日函覆被上訴人102年8月6日督導缺失僅「 木作平台板料送驗」近日將完成，故上訴人誆稱缺失項目已 修正完畢，核不足採。4.木作平台板料送驗事宜部分：上訴 人木作材料進場後，被上訴人會同上訴人監造單位至現場第 1次取樣，並請上訴人依契約規定送請「工業技術研究院材 料與化學工業研究所工業服務部」(下稱工研院)檢驗分析， 惟上訴人竟提送「財團法人臺灣科技發展基金會」試驗報告 ，因不符契約規定，嗣再第2次取樣，但上訴人仍未提送檢 驗，並反應其送驗單位應視其規範結果核可認定，即希望以 相同規範視證驗方式，送其他機構檢驗分析，被上訴人於10 2年10月1日召開施工會報結論，其送驗單位可另行選定具有 TAF(財團法人全國認證基金會)認證之實驗機構，惟會後經 查TAF所認證機構據，並無「美耐明樹脂防腐含量試驗」項 目，故依契約規定請上訴人送工研院檢驗，惟上訴人不願意 將取樣材料送工研院檢驗，遂於102年10月15日第3次取樣， 並由被上訴人送工研院檢驗，經工研院檢驗結果，其美耐明 樹脂防腐材含量約6%，不符合契約規定之10%，要求上訴人 將已施作之木作拆除重作，惟上訴人認為被上訴人所定之材 料送檢單位（即工研院）有悖公平、公正原則，提出以SGS (即臺灣檢驗科技股份有限公司)作為送檢單位，被上訴人再 於102年12月17日協調會議結論二：「木平台材料檢驗爭議 部分，重新取樣送SGS新北市之實驗室，並請出具檢測內容 物證明為美耐明樹脂含量之報告」，並在會議中說明，其檢



測方式需採用同工研院定性、定量之方法，故三方再於10 2 年12月17日第4次取樣並送SGS試驗，惟會後詢問SGS，該實 驗室對於木材美耐明防腐含量試驗方法與工研院不同，且無 法明確檢驗其美耐明樹脂之含量，故監造單位於103年3月24 日函覆SGS試驗報告不符合契約原意，而上訴人仍不願意改 善，至被上訴人103年3月28日發函與上訴人終止契約日止， 已逾期297日，亦逾契約逾期罰款之20%上限。又依系爭契約 第20條第4項及第5項規定，被上訴人係合法終止系爭契約， 即得依系爭契約規定扣留上訴人尚未領取之估驗款、保留款 ，本案工程原契約價金為2,090萬元，第一次變更設計後契 約價金修正為20,865,507元，對於查驗不合格項目及未施作 完成之工項（植栽及木作工項）採不計價方式辦理結算，針 對已施作完成項目辦理部分驗收，結算總價為13,772,418元 ，上訴人至今共已請領14,891,542元，惟被上訴人尚未扣抵 逾期違約金、其他違約金、履約保證金及保固保證金，且被 上訴人以103年7月15日、103年7月31日及103年8月13日通知 上訴人繳交不足款，惟上訴人仍以停工中尚未竣工等推責之 詞作為拒付不足額之理由，與上訴人訴稱被上訴人尚有6,00 8,458元尾款未付之事實不符。再被上訴人依系爭契約第20 條第1項第9款規定，於103年3月28日發函向上訴人為終止系 爭契約之意思表示，則系爭契約已於送達上訴人時經被上訴 人合法終止，兩造承攬關係已不存在，且被上訴人終止系爭 契約之爭議業經臺北高等行政法院104年度訴字第112號判決 及最高行政法院105年度判字第121號判決確定，應受既判力 效力所及，上訴人主張被上訴人終止契約不合法，系爭契約 之承攬法律關係仍存在云云，洵屬無據等語置辯。並聲明： 上訴人之訴駁回。
二、兩造於101年5月25日簽訂系爭契約，工期為150日曆天，上 訴人於101年7月27日開工，期間因變更設計展延工期45日， B拱門底下障礙物處理展延工期4日，其工期延長為199日， 另因停工82日，不計工期計32日，預定完工日應為102年6月 4日，至被上訴人103年3月28日發函予上訴人終止契約日止 ，已逾期297日；系爭工程原契約價金為2,090萬元，第一次 變更設計後契約價金修正為20,865,507元，對於查驗不合格 項目及未施作完成之工項(植栽及木作工項)採不計價方式辦 理結算，針對已施作完成項目辦理部分驗收，結算總價為13 ,772,418元。另依最高行政法院105年度判字第121號判決理 由，已就上訴人逾期完工超過200日以上之重要爭點，為詳 細調查而為判斷，上訴人應不得就上開事項（逾期完工逾20 0日）為相反之主張，準此，被上訴人依系爭契約第17條之



規定，按日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金，而以 契約價金總額百分之20為上限計算違約金，顯屬有據。請求 金額之項次及計算式，臚列如下：
(一)違約金部分：
1.系爭工程共逾期297天，依契約第17條第4項規定，逾期違約 金之總額，以契約價總金額之百分之20為上限，是以逾期罰 款金額為4,173,101元(20,865,50720%＝4,173,101元)。 2.因系爭工程兩次查核共扣點5點，依契約第11條第11項第1款 規定，每點扣款4,000元，共扣罰2萬元。 3.人員未到場共5人次，依契約第9條第1項第2款第7目規定， 扣罰品管費用20分之5計27,858元(111,4315/20＝27,858 元)。
以上違約金合計4,220,959元（4,173,101＋20,000＋27,858 ＝4,220,959元）。
(二)系爭工程其他部分(扣除植栽及木作工項)驗收結算後之金額 為13,772,418元，扣除上開違約金4,220,959元後，實際應 撥付上訴人之工程款為9,551,459元（13,772,418－4,220,9 59＝9,551,459元）。
(三)惟上訴人至今共已請領14,891,542元，則上訴人就工程款部 分已溢領5,340,129元(14,891,542－9,551,459＝5,340,129 )。【按：應為5,340,083元】
(四)另被上訴人尚有25%履約保證金522,500元未退予上訴人，此 部分應予扣除，扣除後為4,817,629元(5,340,129－522,500 ＝4,817,629元）。【按：應為4,817,583元，即5,340,083 元－522,500元】
(五)再上訴人依系爭契約之規定，應繳保固保證金413,173元(結 算總價之3%即13,772,418×3%＝413,173元），此部分上訴 人遲未繳交，是應予加計上開請求金額，加計後總額為5,23 0,802元（413,173＋4,817,629＝5,230,802元）。【按：應 為5,230,756元，即413,173元＋4,817,583元】 從而，依上訴人提送之施工日報表，至102年6月4日預定完 工日，當日累計完成進度僅78.02%，另依103年6月9日工程 結算驗收證明書計算，終止契約後工程進度僅66%，非如上 訴人所稱幾近完工，更何況有關植栽工程及木作工程部分經 查驗不合格。而查驗不合格，係因上訴人不依契約規定執行 ，且未於通知期限內改善之情事，係屬可歸責於上訴人，而 因此一爭議，迭經被上訴人限期催告而未改善，更導致逾期 297日尚未完工，情節亦難謂非屬重大，亦為終止契約之事 由，而上訴人先對於查驗缺失遲不依契約改善，又企圖以確 認檢驗機構、檢驗方法或其他理由拒絕改善，造成工程延遲



，現又稱查驗程序不應計違約工期，顯無理由。至有關木作 工程及植栽工程因查驗缺失顯可歸責於上訴人，即不符合系 爭工程契約第7條第3項第1款約定，是被上訴人並未同意展 延工期，顯屬有據等語。反訴聲明：1.上訴人應給付被上訴 人5,230,802元，及自反訴狀繕本送達翌日至清償日止，按 年息百分之5計算之利息。2.被上訴人願供擔保，請准宣告 假執行。
參、上訴人除援引原審之陳述外，於本院補充陳述：一、本件被上訴人究依何法律關係或契約關係取得終止權，屬應 先確定之前提事實，而自卷證以觀，被上訴人原以花蓮縣政 府103年2月14日府建公字第1030028101號函主張依系爭契約 第20條第1項第5、8款終止系爭契約，嗣復以花蓮縣政府103 年5月26日府建公字第1030095397號函改稱僅依系爭契約第 20條第1項第9款終止系爭契約，則被上訴人終止系爭契約之 意思表示內容，究係同時主張系爭契約第20條第1項第5、7 、8、9款，抑或僅主張同條第1項第9款，非無疑義，自應先 予釐清。設若被上訴人僅主張系爭契約第20條第1項第9款， 此部分因被上訴人於工程結算驗收證明書主張木作平台、木 座椅、木欄杆等防腐木作與植栽工程不計價，尚區分「植栽 工程」與「木材防腐」等二部分，亦即植栽工程部分，業經 上訴人植栽覆蓋率超過90%以上，已達行政院公共工程委員 會(下稱工程會)植草驗收標準之契約規範，然被上訴人所抽 驗者為沃土下之原土層，非上訴人施作範圍，況上訴人亦均 依被上訴人指示改善完成，是就植栽工程之工項內，均無編 列整地費用，而僅編有回填沃土之工項，顯見該植栽工程若 有回填沃土，則無整地之需求及必要，尚非上訴人之契約義 務；而木材防腐部分，依花蓮縣政府102年10月1日施工會報 明確記載係「另行選定具有TAF認定之實驗機構」，且按「 工程會工程品質抽驗要點辦理木料防腐」進行檢驗，是系爭 契約乃經兩造合意變更契約內容，就木材防腐檢驗非必由工 研院為之，更毋須囿於工研院所採行之檢測方法，而被上訴 人顯已違反兩造上開變更協議，其主張殊難憑信。又被上訴 人雖終止系爭契約，且於工程結算驗收證明書中就木作平台 、木座椅、木欄杆等防腐木作與植栽工程不計價而未予驗收 ，然事實上被上訴人已開放供公眾使用且有相當時日，是被 上訴人確已使用上開防腐木作與植栽工程，基此，被上訴人 就其使用上訴人所交付之上開工作，自有給付報酬之義務， 抑或負有不當得利而有返還之責任，爰依不當得利法律關係 與系爭契約報酬請求權，請求擇一為勝訴判決等語。上訴聲 明：(一)原判決廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人應再給



付上訴人6,008,458元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年率百分之5計算之利息。
二、被上訴人所請求之違約金，屬損害賠償總額預定之性質，係 定作人之損害賠償請求權之範疇，應有民法第514條規定1年 短期時效之適用，然被上訴人係於103年2月14日主張終止系 爭契約，自該日起算至被上訴人提起反訴之日(即105年10月 21日)，業已逾上開期間，應認被上訴人之違約金損害賠償 請求權已罹於時效。又上訴人並無逾期之情事，系爭工程延 宕係因檢驗單位爭議問題，而上訴人並無可歸責事由，亦即 ，系爭工程進度已至97%尚未報竣，基此，上訴人主張本案 工期應合理展延至102年8月1日加143日即102年12月22日， 而系爭工程預計完工日應為102年12月22日（不包含查驗爭 議於102年8月16日申請停工因素），是上訴人應無逾期。再 被上訴人於102年8月6日至現場督導發現填栽土層內含大於5 CM之石塊，而要求改善或複驗，可得而知至103年1月6日仍 於查驗中，就此部分之驗收時間得否認定為上訴人之工程遲 延，而應計違約賠償，不無疑義。退步言，本案確係對於檢 驗單位及檢驗方法有所疑義，與上訴人履約進度並無相關， 應不可歸責上訴人；縱認有違約金(上訴人仍否認)，亦應考 量上情，審酌非可歸責於上訴人，且似因契約未明而一概以 契約約定之方式計算違約金是否過苛，懇請酌減之等語。反 訴上訴暨答辯聲明：(一)反訴上訴聲明：1.原判決不利上訴 人宏展營造工程有限公司部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上 訴人花蓮縣政府第一審之反訴及假執行均駁回。(二)反訴答 辯聲明：反訴上訴駁回。
肆、被上訴人除援引原審之陳述外，於本院補充陳述：一、依前揭最高行政法院105年度判字第121號判決理由可知，有 關植栽工程、木作工程查驗不合格及經被上訴人限期催告， 上訴人仍未改善，致逾期200日等重要爭點，均已詳查而為 判斷；另上訴人請求工程款部分，既經最高行政法院認定查 驗不合格，且據此認定終止契約為有理由，則上訴人請求工 程計價顯屬無據。又依系爭契約之木材檢驗方法為定性定量 法，兩造於102年12月17日召開協調會，被上訴人僅同意檢 驗機構為SGS，但未變更檢驗方法，而SGS卻採無法定性及定 量之比重法檢驗，即不符合系爭契約之規範甚明，基此，上 訴人之上開主張亦有爭點效適用等語，資為抗辯。答辯聲明 ：上訴駁回。
二、系爭工程中植栽工項(綠地)面積廣大，係供市民、遊客欣賞 及休憩之用，而木作工項（平台）係公園之主要出入平台， 上開二項工程之瑕疵無法驗收、使用，顯然影響其他完工部



分之使用，自不得依系爭契約第17條但書約定，僅以未完成 履約部分之價金計算逾期違約金。再上訴人違約部分包括植 栽及木作工項，迄被上訴人發函終止系爭契約日，上訴人均 未依約履行植栽及木作工項，據此，違約天數之計算應為29 7日；原審卻以上訴人最後依指示提出改善方案即103年1月 10日SGS檢驗報告，為上訴人未完成改善之日即逾期220日、 再扣除不計工期5日，是逾期完工日應為215日之認定云云， 僅以木作工程爭議為判斷依據，其認事用法顯有違誤。又上 訴人所請求之逾期違約金、溢領工程款、保固保證金、查核 扣點罰款及扣罰品管費用等，均非因工作「瑕疵」所生定作 人之損害賠償請求權，顯無民法第514條適用之餘地等語。 反訴上訴暨答辯聲明：(一)反訴上訴聲明：1.原判決不利被 上訴人花蓮縣政府部分廢棄。2.上開廢棄部分，上訴人宏展 公司應再給付被上訴人花蓮縣政府2,648,133元，及自105年 10月22日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。3. 願供擔保請准宣告假執行。(二)反訴答辯聲明：反訴上訴駁 回。
伍、兩造不爭執事項及本案爭點(本院卷第143頁反面至144頁反 面)：
一、本訴部分
(一)不爭執事項：
1.兩造於101年5月25日簽訂系爭契約，工期為150日曆天，上 訴人於101年7月27日開工。
2.被上訴人曾核定追加工期展延之工期如下： (1)依花蓮縣政府函文101年8月27日府建公字第1010156514號 函、101年9月3日府建公字第1010163530號函、101年9月 12日府建公字第1010169927號函，被上訴人同意自101年 7月28日至同年9月9日止停工44日，另自101年9月10日起 復工。
(2)因變更設計及花蓮市公所尚未核定舊有花壇敲除，被上訴 人同意自101年9月27日至同年10月16日，不計工期20日。 (3)因花蓮市公所擺放混凝土拒馬管制人車，致廠商機具、材 料無法進入工區，被上訴人同意自102年2月15日起至102 年2月18日止，免計工期4日。
(4)因跨橋工程(施工要徑作業)變更設計未完成致影響期限， 同意自102年3月2日起至同年4月8日止，停工38日。 (5)第一次變更契約，追加工期45日。
(6)102年5月6日雨勢過大，不計工期1日。 (7)因拱門Ｂ位置基礎下有障礙物因素，經被上訴人同意，展 延4日。




3.監造單位穀山公司建議展延工期至102年8月1日。 4.系爭工程原契約價金為2,090萬元，第1次變更設計後契約價 金為20,865,507元，系爭工程經機關扣除植栽及木作工項後 ，結算金額為13,772,418元。
5.上訴人就系爭工程已領取1,489萬1,542元之工程款。 6.上訴人因系爭工程所繳納之履約保證金52萬2,500元，被上 訴人未退還與上訴人。
(二)爭執事項：
1.臺北高等行政法院104年度訴字第112號判決、最高行政法院 105判字第121號判決之判決理由，於本件有無爭點效之適用 ？
2.上訴人請求確認系爭工程契約之承攬關係有效存在，有無理 由？
3.上訴人請求被上訴人應給付60,084,580元及利息，有無理由 ？
(1)上訴人就系爭工程中「五、植栽工程」部分之履約義務內 容為何？是否包含清除表土15cm深之土層內直徑大於5cm 之所有石礫、混凝土塊等？上開表土15cm如何計算？ (2)上訴人就系爭工程所用木料是否符合契約規範？ (3)上訴人得請求被上訴人給付之金額為何？