臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度上易字第110號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 羅丁元
指定辯護人 王姿淨律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度花
易字第25號中華民國108年11月1日第一審判決（聲請簡易判決處
刑案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度少連偵字第10號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
羅丁元成年人與少年共同犯竊盜罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、羅丁元與少年潘○明（90年2月生，真實姓名年籍詳卷，經 警另行移送臺灣花蓮地方法院少年法庭），基於意圖為自己 不法所有之犯意聯絡，於民國107年11月22日凌晨4時38分許 ，共同步行至花蓮縣○○鄉○里○街00號前空地，見甲○○ 停放該處之車牌號碼0000-00號自用小貨車車窗未關、車門 未鎖，由少年潘○明在旁把風，羅丁元進入上開車輛內徒手 竊取零錢新臺幣（下同）80元得手。嗣甲○○發現財物遭竊 報警，經警調閱現場監視錄影畫面後，循線查悉上情。二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告羅丁元就本案犯罪事實所為不利於己之供述，經核並無 刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果亦 與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（詳後述），依刑 事訴訟法第156條第1項之規定得作為證據。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告 以外之人於審判外之陳述，檢察官、辯護人於本院均表示就 其證據能力沒有意見，且迄至言詞辯論終結前均未異議（見
本院卷第98頁），經本院審酌結果，認依上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當。揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據 能力。
三、關於監視器錄影光碟暨畫面翻拍照片有證據能力： ㈠按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度台上字第1401、6153號判決要旨參照）。 ㈡本案卷附監視器錄影光碟暨畫面翻拍照片，乃被害人甲○○ 在其住家外裝置監視器所攝錄之影像檔案，係依攝錄器材之 功能，攝錄實物形貌而形成之影像，不含有人類意思表達之 供述要素，所攝錄內容現實情狀之一致性，係透過機械原理 加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之 誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘 等），故上開監視器錄影光碟暨翻拍照片均屬非供述證據， 無傳聞法則之適用，且無事證證明係經偽造、變造或員警違 法取得，復與本案犯罪事實有關聯性，自均得作為證據。四、檢察官及本院之勘驗筆錄均有證據能力：
㈠按法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。勘驗 ，得為左列處分：一、履勘犯罪場所或其他與案情有關係之 處所。二、檢查身體。三、檢驗屍體。四、解剖屍體。五、 檢查與案情有關係之物件。六、其他必要之處分。刑事訴訟 法第212、213條定有明文。次按勘驗，係指實施勘驗人透過 一般人之感官知覺，以視覺、聽覺、嗅覺、味覺或觸覺親自 體驗勘驗標的，就其體察結果所得之認知，成為證據資料， 藉以作為待證事實判斷基礎之證據方法。關於此種證據方法 ，刑事訴訟法僅於第212條規定，賦予法官或檢察官有此實 施勘驗權限，及第42條規定，勘驗應製作筆錄，記載實施之 年、月、日及時間、處所並其他必要之事項，並得製作圖畫 或照片附於筆錄，但筆錄應令依刑事訴訟法命其在場之人簽 名、蓋章或按指印。倘係法官或檢察官實施之勘驗，且依法 製成勘驗筆錄者，該勘驗筆錄本身即取得證據能力，不因勘 驗筆錄非本次審判庭所製作而有異致（最高法院97年度台上 字第5061號判決要旨參照）。又按「錄音可為證據者，審判 長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人 或輔佐人辨認或告以要旨」，刑事訴訟法第165條之1第2項 定有明文，乃就新型態證據之開示、調查方法所為之規定； 所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別
錄音或錄影之聲音、影像同一性，兼及錄音、錄影內容之真 實性。
㈡查前述監視器錄影光碟，業經檢察官、本院分別於108年3月 21日、109年1月8日當庭勘驗，均依法定程式於筆錄中記載 當庭實施之勘驗經過而製有勘驗筆錄（見少連偵卷第10頁、 本院卷第99頁），已踐行調查證據之程序，而該光碟錄得之 內容確為被告及當時在場之少年潘○明，業據被告於偵查中 自陳在卷（見少連偵卷第12頁），檢察官、辯護人亦無爭執 ，依上開說明，前述勘驗筆錄自有證據能力。
五、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，亦無顯不可信之情況，堪認均有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告於警詢、偵查中固坦承於上開時、地，見前述車輛 門窗未關、車門未鎖，與少年潘○明謀議去車內偷取衛生紙 ，伊進入車內翻找，之後並與潘○明將偷來之80元一起去超 商買衛生紙，惟辯稱：80元零錢是潘○明竊取的，當下伊不 知道少年潘○明有偷零錢，是後來潘○明說他在駕駛座與副 駕駛座中間拿到的，這是伊預期之外的事情云云。辯護人為 被告辯護稱：監視器錄影光碟於凌晨4時40分15秒至4時40分 40秒之畫面，因天色昏暗，看不清楚潘○明是否僅在車外把 風，而潘○明已於警詢坦承80元零錢為其所竊取，原審判決 被告無罪，並無違誤等語。經查：
㈠被告前揭坦承部分，業據其於警詢、偵查及原審供述明確， 核與少年潘○明於警詢之供述、被害人甲○○之證述大致相 符，並有刑案現場圖、監視器錄影翻拍照片、現場照片附卷 可佐，足認前揭時間被告與少年一同至上開地點，被告確有 進入被害人甲○○小貨車內搜索財物，且該車內有遭竊80元 零錢之客觀事實。
㈡本案監視器錄影檔案光碟經檢察官及本院勘驗結果為：當日 凌晨4時38分54秒，被告穿著長褲，與穿短褲之男子一同出 現在螢幕上；凌晨4時40分零秒至4時40分16秒，被告與穿短 褲之男子一起往小貨車走去並站在副駕駛座門口；凌晨4時 40分35秒至4時41分24秒，被告將副駕駛座之大門打開進入 車內，穿短褲男子則站在小貨車外面；凌晨4時41分25秒被 告走出小貨車將門關上；凌晨4時41分35秒被告與穿短褲之 男子一起從螢幕右側離開現場；自始至終並未有穿短褲之男 子伸手進入車窗之畫面（見少連偵卷第10頁、本院卷第99頁 ）。辯護人辯護稱前開監視器錄影光碟於凌晨4時40分15秒
至4時40分40秒之畫面，天色昏暗，看不清楚一節，尚非實 在。而被告於偵查中自承監視器錄影光碟畫面中之穿短褲男 子即為少年潘○明，並供稱其2人從螢幕右側離開現場後， 沒有再接近該小貨車（見少連偵卷第12頁）。由上可知，僅 被告進入被害人甲○○之小貨車內，少年潘○明未進入車內 亦未將手從車窗伸入該車內部，而係站在副駕駛座門口，足 認小貨車車內80元零錢係被告進入該車內所竊取，少年潘○ 明則係站在小貨車旁把風，均甚為明灼。被告辯稱80元零錢 係少年潘○明從車內竊得，當時伊不知情，屬超乎伊預期之 外之事云云，洵不足取。少年潘○明於警詢供稱其臨時起意 ，從小貨車車內竊取零錢80元乙節，應係事後迴護被告之詞 ，亦非可採。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法 論科。
二、法律之適用：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第320條於108年5月 29日經總統公布修正，並於108年5月31日施行，修正前刑法 第320條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而 竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役 或五百元以下罰金。」，修正後則規定：「意圖為自己或第 三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年 以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」，足見修正後 條文將法定刑關於罰金刑部分提高至50萬元。經比較新舊法 之結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項 前段規定，本案應適用被告行為時即修正前刑法第320條第1 項之規定。是核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項竊 盜罪。
㈡被告與同案少年潘○明間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。又被告係87年2月出生，於上開行 為時係已滿20歲之成年人，而共同正犯即同案少年潘○明則 係90年2月出生，於本案犯行時係12歲以上未滿18歲之少年 ，此有被告、少年潘○明之戶籍資料查詢結果列印資料在卷 可稽（見警卷第27頁、第33頁），是被告與12歲以上未滿18 歲之少年潘○明共同犯本案竊盜罪，應依兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。三、撤銷改判之理由及科刑審酌：
㈠原審以少年潘○明於警詢之證述，無法證明被告與少年潘○ 明有竊取零錢之犯意聯絡，亦無從證明被告有預見少年潘○
明會竊取衛生紙以外之物之可能性，遽認無證據足資證明被 告有本案犯行，而為被告無罪之諭知，容有違誤，業經說明 如前。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應將原判決 撤銷改判。
㈡科刑審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年屬青年，有竊盜經檢 察官為緩起訴之刑事記錄，不思以正當方法賺取財物，貪圖 私慾夥同少年任意竊取他人金錢，破壞他人對財產權之之支 配，所為實不足取，惟竊得金額尚少，犯後坦承部分犯行， 兼衡被告自陳高中肄業之智識程度，每月收入1萬2000元至2 萬元不等，家庭經濟狀況尚可等一切情狀（見原審卷第14頁 ），量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準，以示懲儆。
四、沒收：
㈠「按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額」，刑法第38條之1第1項前段、第3項分定明文。又關 於共同正犯犯罪所得之沒收，往昔實務雖採連帶沒收之見解 ，惟沒收係以犯罪為原因，對於物之所有人剝奪其所有權， 並將之強制收歸國有之處分，其重點在於所受利得之剝奪， 故無利得者，本不應生剝奪財產權之問題。2人以上共同犯 罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應各按其實際利得數額負 責，而非負連帶責任，始屬合理（最高法院104年度第13次 刑事庭會議決議參照）。至於共同正犯各人實際上究竟有無 犯罪所得？金額各為何？應綜合卷證資料調查認定之。 ㈡關於本案被告與同案少年潘○明共同竊得之80元現金，被告 於偵查中雖稱買衛生紙用了40幾元，伊有使用買來之衛生紙 ，剩餘零錢還給潘○明（見少連偵卷第12頁反面），然被告 於警詢中僅稱竊得之金錢拿去買衛生紙，並未提及剩餘款項 交給少年潘○明（見警卷第7頁），且少年潘○明於警詢證 稱：後來我將80元拿去買衛生紙，分予被告使用等語（見警 卷第15頁）明確，堪認竊得之80元悉數用於購買衛生紙且供 被告使用，足認本案犯罪所得80元由被告單獨分得，少年潘 ○明並未分得。
㈢被告之犯罪所得80元，並未扣案，被告亦未賠償被害人，復 核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上 之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生 活條件必要」之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣 告沒收，併依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，修正前刑法第320條第1項、刑法第2條第1項前段、第28條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃思源聲請簡易判決處刑，檢察官羅國榮提起上訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 14 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 林碧玲
法 官 李珮瑜
以上正本證明與原本無異。
被告或得為被告利益上訴之人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 2 月 14 日
書記官 林鈺明
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。