臺灣高等法院臺南分院民事裁定 108年度上易字第296號
上 訴 人 張晉福
兼訴訟代理人 施淑美
被 上 訴 人 陳怡君
訴 訟 代理人 陳俊霖
被 上 訴 人 鄭正雄
何玉婷
謝文輝
劉秀琴
上 四 人
訴 訟 代理人 戴勝利律師
林仲豪律師
吳佳龍律師
追 加 被 告 何謹言
周德芳
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民
國108年7月2日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第18
87號）提起上訴，並為訴之追加，本院裁定如下：
主 文
追加之訴駁回。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人主張：(一)伊（即施淑美）與配偶張晉福為臺南市○ ○區○○段000地號（應有部分各1/2）、000地號（張晉福 單獨所有）土地之所有權人，伊二人於民國（下同）104年 10月14日合法向臺南市政府工務局申請建造執照暨併案辦理 拆除執照，欲拆除上開二筆土地上之原有建物，重新建築房 屋時，經由委任之許峰賓建築師透過通訊軟體LINE於104年 11月5日告知，伊始知悉原建商於64年間在同段000至000地 號土地上建造房屋之(64)南建局使字第1809號使用執照，係 以一宗基地申請興建十棟十戶建物，法定空地共150.85平方 公尺均註記在張晉福所有之000地號上，且因被上訴人鄭正 雄、何玉婷、何謹言（准予追加）、謝文輝、劉秀琴、陳怡 君等（下稱被上訴人鄭正雄等6人），及追加被告周德芳分 別在其等所有坐落同段000、000、000、000、000地號土地 上違法搶建、超建，未預留法定空地，致伊因法定空地不足 ，無法於104年10月14日辦理000、000地號之建築及拆除執 照，必須先辦理法定空地分割，否則無法在000、000地號建 築房屋等語。又因鄭正雄等6人之違建，造成上訴人支出鑑 界費用新台幣（下同）4,000元、地質鑽探報告費20,000元
以及因房屋未能如期於105年完工出租，損失105年至107年 間每月可收取20,000元（共計480,000元）租金之利益，復 因土地遲遲無法申請拆、建照，伊為避免土地遭他人丟棄垃 圾、或有煙毒犯、遊民等闖入廢棄的空屋，自行購買材料搭 建圍籬以策社區安全，另支出材料費10,000元亦應由被上訴 人鄭正雄等6人負擔。此外，臺南市政府工務局使用管理科 將被上訴人鄭正雄等6人的建物納入違建名單後，被上訴人 鄭正雄等6人不處理違建問題，反而在鄰里間放話造謠是伊 去舉發，妨害伊等名譽，請求精神慰撫金20,000元（即施淑 美、張晉福各10,000元），就上開財產上與非財產上損害， 伊僅請求536,000元及自104年11月6日《即許峰賓建築師以 LINE訊息通知伊之翌日》起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息等），為此，追加請求就臺南市○○區○○段 000○000地號土地為法定空地分割，另具狀追加被告周德芳 （見本院卷二第233、251頁），請求周德芳給付伊等536,00 0元本息。
二、追加法定空地分割部分
按訴之變更或追加，如新訴專屬他法院管轄或不得行同種之 訴訟程序者，不得為之，民事訴訟法第463條準用第257條定 有明文。因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動 產所在地之法院管轄，已為民事訴訟法第10條第1項所明定 。上訴人追加請求就臺南市○○區○○段000○000地號土地 辦理法定空地分割，係屬因不動產之物權或其分割涉訟，依 前揭民事訴訟法第10條第1項，應專屬系爭不動產所在之臺 灣臺南地方法院管轄，不得於本院本件訴訟為訴之追加，上 訴人此項追加之訴，於法不合，不應准許。
三、追加被告周德芳部分
(一)按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條 第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第 1項定有明文。此為第二審程序之特別規定，排除同法第255 條第1項第7款之適用，是第二審法院無從因不甚礙被告之防 禦及訴訟之終結，而准許為訴之變更或追加。又在第二審依 第446條第1項適用第255條第1項第2款（請求之基礎事實同 一者）規定變更或追加當事人，須於對造之審級利益及防禦 權之保障無重大影響，始得為之，以兼顧當事人訴訟權益之 保障及訴訟經濟之要求。
(二)上訴人於本院109年1月17日言詞辯論時，具狀追加被告周德 芳。經查，周德芳係○○區○○段000地號土地暨其上第000 建號建物（門牌號碼：○○區○○路000巷000弄00號）所有 權人（見原審訴字卷第19頁、第89頁反面），上訴人於原審
法院起訴時併列周德芳為被告，並經周德芳於原審為本案之 言詞辯論（見原審訴字卷第67頁反面），嗣因周德芳上開建 物於闢建道路時有部分遭拆除，上訴人於原審法院107年8月 31日審理時撤回對周德芳之訴訟，經原審法院檢送該日言詞 辯論筆錄影本，通知周德芳，如有異議，於收受通知後10日 內具狀提出異議，逾期視為同意撤回，該通知於107年9月12 日寄存周德芳住所地警察機關（見原審訴字卷第105頁正反 面、第107、108頁），未據周德芳異議，依民事訴訟法第26 2條第4項之規定，視為同意撤回訴訟。又上訴人係原審判決 前撤回對周德芳之訴訟，依同法第263條第1項前段之規定， 視同上訴人未對周德芳起訴。
(三)上訴人至109年1月17日本院言詞辯論時，始具狀追加周德芳 ，即或追加請求周德芳賠償損害之基礎事實與被上訴人鄭正 雄等6人之基礎事實相同，證據資料得加以利用，然周德芳 未經原審判決，本院不及通知周德芳到庭，併予審理，將損 害周德芳之訴訟權益與審級利益，且上訴人於106年10月27 日提起本件訴訟，迄至本院109年1月17日言詞辯論，已歷時 二年餘，若准許追加周德芳，勢須再行準備程序與言詞辯論 ，有礙訴訟經濟，亦影響被上訴人鄭正雄等6人之訴訟權益 ，從而，上訴人追加被告周德芳部分，不應准許。四、據上論結，本件追加之訴為不合法，爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文
法 官 林逸梅
上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
書記官 鄭信邦