臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1382號
上 訴 人
即 被 告 郭宗榮
選任辯護人 陳振榮律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 林文聰
選任辯護人 蔡其龍律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院
107 年度訴字第757 號中華民國108 年8 月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第406 、457 、460
、1050、1397、1474、1547、1623、1737、2060、2371、2433、
4302），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴均駁回。
犯 罪 事 實
一、丁○○、乙○○（所涉販賣毒品等罪嫌，業經本院另為判決 ）均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第 2 條第1 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，依法不得 持有、販賣，且甲基安非他命亦為藥事法第22條第1 項規定 及行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）公告禁止使 用之禁藥，未經許可，不得轉讓，竟為下列犯行：（一）共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，分別由丁○○持 用INFOCUS 廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡 ，為與本案另判決之電話代號一致，下稱乙行動電話）、 或HTC 廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡，為 與本案另判決之電話代號一致，下稱己行動電話），與如 附表一編號1 至9 所示之人聯繫後，於附表一編號1 至9 所示時間及地點，以附表一編號1 至9 所示之方式，將乙 ○○事先交託之海洛因販賣與如附表一編號1 至9 所示之 人。
（二）共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由丁○○
持用乙行動電話，與林建平聯繫後，於附表一編號10所示 時間及地點，以附表一編號10所示之方式，將乙○○事先 交託之甲基安非他命販賣與林建平。
（三）共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，由丁○○持用乙 行動電話與林文置聯繫後，於附表一編號11所示時間及地 點，以附表一編號11所示方式，將乙○○事先交託之甲基 安非他命無償轉讓與林文置施用。
二、丁○○、甲○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 1 項第1 款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟 共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，由丁○○持用己行 動電話與林孟瑋聯繫後，丁○○再持用己行動電話透過LINE 通訊軟體（下稱LINE）與甲○○所持用之不詳廠牌行動電話 （搭配門號0000000000號SIM 卡）聯繫，由甲○○於附表二 編號1 所示時間及地點，以附表二編號1 所示之方式，將海 洛因販賣與林孟瑋。
三、嗣警方於民國106 年12月26日搜索乙○○、丙○○、林孟瑋 （丙○○、林孟瑋所涉販賣毒品等罪嫌，業經本院、臺灣雲 林地方法院另為判決）、丁○○住處，扣得如附表三所示之 物。
四、案經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官指揮彰 化縣警察局員林分局、田中分局、北斗分局、鹿港分局報告 雲林地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、附表四編號1 、6 至11所示之通訊監察譯文（出處如附表四 備註欄所載），係警方依據原審法院核發之通訊監察書，分 別對被告丁○○持用之乙、己行動電話實施通訊監察後，以 文字翻譯通訊內容所得之文書證據，此有如附表一編號1 、 6 至11、附表二編號1 卷證欄所示通訊監察書暨電話附表在 卷可佐，通訊監察過程符合法律規定，為合法取得之證據， 又被告丁○○、甲○○及其等辯護人對於譯文內容之正確性 及證據能力均不爭執，揆諸前揭說明，上開通訊監察譯文具 有證據能力。
二、附表四編號2 至5 （對應附表一編號2 至5 之犯罪事實，另 附表四編號12之對話，係合法監聽被告丁○○持用之己行動 電話取得，對被告甲○○使用，尚無通訊保障及監察法第18 條之1 第1 項、通訊保障及監察法施行細則第16條之1 第1 項之問題）所示被告丁○○與購毒者陳逸文之對話，係執行 原審法院核准對陳逸文持用之0000000000號行動電話實施通 訊監察時取得之證據，嗣後並經原審法院認可，有附表一編
號2 至5 卷證欄所示之通訊監察書暨電話附表、函文在卷可 參，核屬合法監聽取得之證據。且被告丁○○及其辯護人對 於譯文內容之正確性及證據能力均不爭執，揆諸前揭說明， 上開通訊監察譯文具有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159 條之5 有關傳聞例外之規定，係賦予當 事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證 據能力。該條第1 項所定「同意作為證據」係指經當事人「 明示同意」，如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並 無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後， 基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回 同意之理，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回 更審，仍不失其效力。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆 錄為證，同法第47條亦定有明文。經查，關於證人丁○○、 林孟瑋於警詢、偵查中之陳述，因被告甲○○及其辯護人於 原審準備程序中對於原審法官所提示之證據，均表示同意有 證據能力（見原審卷㈢第33頁），其後於審判期日均未再異 議（見原審卷㈢第337 至338 、348 至350 頁），參之選任 辯護人具有法律之專業知能，協助被告行使其防禦權，本即 熟知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，被告 甲○○之辯護人於實質知悉上揭傳聞證據內容後，猶明確表 示同意具有證據能力，被告甲○○對於辯護人關於上旨證據 能力之陳述，亦未為任何保留或異議，第一審判決依此「同 意」並審酌上開傳聞證據作成時之情況，認為適當，乃說明 得為證據之理由，原審因認該等傳聞證據，悉屬適格之證據 ，於法並無不合。被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中 針對此部分證據之證據能力，重為爭執（見本院卷一第511 至512 頁），難謂適法（最高法院107 年台上字第683 號刑 事判決意旨參照）。故上開證人丁○○、林孟瑋於警詢、偵 查中之陳述，仍應具有證據能力。
四、除上開三說明部分外，本判決下述所引用被告丁○○、甲○ ○2 人（以下合稱被告2 人）以外之人於審判外之陳述，檢 察官、被告2 人及其等辯護人，於本院審理時對於該等證據 能力均不爭執（本院卷一第418 至442 、512 至513 頁）， 且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資 料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
五、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況 ，且均經原審於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法
第158 條之4 規定之反面解釋，亦應有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上開犯罪事實一㈠㈡㈢、二，業據被告丁○○於警詢、偵 訊、原審及本院審判中均坦承不諱（見附表一、二卷證欄 、原審卷二第19至39頁、卷三第294 、352 頁、本院卷一 第417 頁、卷二第177 頁），並有如附表一、二卷證欄所 示證據在卷可參，且有如附表三所示之物扣案可佐，足認 被告丁○○之自白與事實相符，足堪採認。
（二）訊據被告甲○○則否認有何附表二所示共同販賣海洛因之 犯行，並辯稱：我沒有販賣毒品，也沒有與林孟瑋見面， 丁○○也沒有跟我提到賣毒品的事情，我也沒有收到新臺 幣（下同）1,300 元。我認識丁○○，不認識林孟瑋云云 （見本院卷一第510 頁）；被告甲○○之辯護人則為其辯 護稱：原審判決被告甲○○有罪，主要依循證人林孟瑋證 詞，但其於原審作證時一開始也證稱他不認識甲○○，也 沒有跟甲○○碰到面，不知道為什麼又改變證述，變成有 跟甲○○見到面，證人證述前後矛盾，不足採信；丁○○ 之證述只是說有要甲○○去，但僅有丁○○之供述，並無 其他佐證資料；而且本件根本沒有錄到任何監聽譯文，以 此作為被告甲○○有罪認定有爭議，既然本案事證不足， 應予被告甲○○無罪判決云云（見本院卷一第511 頁）。 經查：
1、同案被告丁○○先於附表四編號12①②③所示時間持用己 行動電話與林孟瑋聯繫，約定交易海洛因之事宜，再以電 話聯繫被告甲○○詢問是否有海洛因，其後於附表四編號 12④所示時間，林孟瑋再以電話與丁○○聯繫等情，業據 證人即同案被告丁○○、證人林孟瑋於警詢、偵查中證述 確實，並有如附表四編號12所示之通訊監察譯文附卷可證 ，且被告甲○○亦不否認當天同案被告丁○○確有打電話 給伊表示有人想購買海洛因，僅辯稱伊跟丁○○說伊在臺 北，沒有辦法拿海洛因給丁○○所說之人云云，原審並將 「106 年12月11日上午9 時53分、55分、10時10分許，丁 ○○有持用0000000000號行動電話，與持用0000000000號 行動電話之林孟瑋聯絡；於同日，丁○○曾致電甲○○表 示有人想要購買海洛因」列為不爭執事項（見原審卷三第 75、79頁），此部分事實，首堪認定。
2、按毒品交易的買賣雙方，雖具有對向性的關係，為避免毒 品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強 證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為認定被告犯罪
的憑據。然所謂補強證據，係指與待證事實具有相當程度 關聯性之證據，且並非以證明犯罪構成要件之全部事實為 必要，倘得以佐證供述人所陳述之犯罪事實非屬虛構，足 資保障其所陳犯罪事實之真實性，即為已足。且我國刑事 訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直 接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均 得為補強證據的資料（最高法院108 年度台上字第1071號 、第2112號判決意旨參照）。
3、證人林孟瑋先於警詢中陳稱：譯文是我與綽號「豬肉」（ 即丁○○）之通話，是我要向他購買海洛因。我去他住處 旁○○國小後門，他叫綽號「貓仔」男子將海洛因2 小包 交給我，我將1,300 元交給綽號「貓仔」男子，我們一手 交錢一手交貨等語（見他第1449號卷第164 至166 頁）； 復於偵查中證稱：我打電話要向丁○○買海洛因，但他沒 有毒品，所以他叫綽號「貓仔」出面跟我交易，當天上午 10時許在雲林縣○○鄉○○國小後門，以一手交錢一手交 貨方式，我向「貓仔」購買價值1,300 元海洛因2 小包。 我提到「我如果拿8 給你朋友，他可以拿2 支烏魚子出來 嗎」，「8 」是指800 元，「2 支烏魚子」是指2 包海洛 因，「朋友」就是指「貓仔」。該次對話中1 個就是1 包 。（問：原本你要買800 元海洛因，為何後來買了1, 300 元？）因為我身上湊一湊剛好有1,300 元，所以後來就買 了1,300 元等語（見他第1449號卷第188 頁正反面），再 於原審審理中證稱：譯文中「1 張4 個小孩」是指1,000 元，「烏魚子」是指海洛因；當天丁○○指派來跟我交易 的朋友是「貓仔」，就是甲○○。我一開始要跟丁○○買 ，後來是甲○○拿給我，我最初是想用500 元跟丁○○買 1 包海洛因，後來想用800 元拿到2 包，是丁○○交代甲 ○○拿給我的，最後見面時我跟甲○○交易，交易地點是 在國小後面，現場只有我跟甲○○，我拿錢給他，他拿毒 品給我。10時45分譯文的內容是我想要找甲○○再交易1 次等語（見原審卷三第298 、301 、309 至319 頁）。就 其原本欲向被告丁○○購買海洛因，但後來實際上係由被 告丁○○叫被告甲○○出面與其交易之地點、毒品數量、 價金等細節，及其與被告丁○○通話時所交談隱喻毒品交 易價金、代號對話之含義，先後一致，並無明顯瑕疵，應 可採信。
4、證人丁○○於警詢中陳稱：譯文是我與綽號偉仔（即林孟 瑋）之通話，是他要向我買海洛因的意思。我打LINE通知 「貓仔」，就是甲○○，告知他有人要購買毒品海洛因，
請他前往交易地點（○○國小後門）與對方進行交易。我 知道林孟瑋跟「貓仔」有見面，有沒有成功我不知道等語 （見偵第406 號卷第61頁反面至第63頁）；復於偵查中證 稱：我有聯繫綽號「貓仔」賣海洛因給林孟瑋，但我不清 楚他們的實際交易金額（見他第1449號卷第210 頁）；再 於原審審理中證稱：譯文是林孟瑋找我購買海洛因，我叫 林孟瑋去找另外1 個人，是甲○○，綽號是「貓仔」。譯 文內容是林孟瑋要1,000 元的海洛因但他錢不夠；「1 張 4 個小孩」是指1,000 元；「8 」是指800 元，林孟瑋想 要用800 元購買1,000 元份量的海洛因。通話結束之後我 有用LINE打給甲○○，我跟甲○○說有人要，叫他去那裡 等，會叫他去是因為知道他手上有海洛因，因為我們上手 都是乙○○。甲○○知道我的意思，他跟我一樣都有在施 用毒品，我有講要甲○○給800 元的海洛因。甲○○沒有 跟我說不要去。（問：如果他不要去，你應該會再跟林孟 瑋講沒有人要去交易？）對。後來甲○○跟林孟瑋有無交 易我不知道。譯文我說「好啊，我立刻到，3 分鐘」，是 本來是我要到，因為我人在外面，後來我沒到。後來林孟 瑋打電話跟我講到拿1,300 元給甲○○，但是我不確定他 們有無見面，甲○○後來沒有給我錢，我沒有跟他要這個 錢。最後交易的價格1,300 元是聽林孟瑋說才知道的等語 （見原審卷三第322 至332 頁）。觀之被告丁○○上開證 述內容，其對於如附表四編號12所示之對話係林孟瑋向其 約定購買海洛因後，其再聯繫被告甲○○前往交易等情所 述，前後並無矛盾，且由被告丁○○始終表示其對於聯繫 被告甲○○後，被告甲○○最後是否有與林孟瑋完成交易 一節並不知情，益徵其係本於親身體驗之事實為陳述，就 其並不瞭解之事情則陳述並不知情，並非設詞誣陷被告甲 ○○，故其證詞具有憑信性，足以補強林孟瑋之證述。 5、再觀諸附表四編號12所示林孟瑋與被告丁○○於106 年12 月11日之通話內容，明確提及「幾個」、「我1 個」、「 1 個，是1 張4 個小孩嗎」、「我如果拿8 給你朋友，他 可以拿2 支烏魚子出來嗎」、「你剛剛跟我說8 我就叫他 弄8 」等關於毒品種類、價金、數量之隱晦暗語，足以佐 證林孟瑋、丁○○證稱通話內容為約定進行毒品交易等語 非虛。另由被告丁○○於同日上午9 時53分、55分、10時 許通話時提及「我再叫你去找另1 個人」、「我叫那1 個 ，看你們要約在哪裡」、「他沒有機車，你去我們那裡國 小後面等他啦」、「你到那裡打給我，我再叫他立刻過去 」，以及其後於同日上午11時45分許，林孟瑋再撥打電話
詢問被告丁○○「你那個，貓仔呢」，被告丁○○聽聞後 回答「嗯，你又要找他喔」、「他剛才沒有去嗎」，林孟 瑋復稱「有啦，剛才去我有拿1,300 元給他」等對話脈絡 ，與林孟瑋前開證稱被告丁○○聯繫被告甲○○前往與林 孟瑋交易海洛因，且林孟瑋有以1,300 元之價格完成交易 等語吻合，是前開譯文亦足以補強林孟瑋證述之真實性。 6、又被告甲○○使用之0000000000號行動電話，於106 年12 月11日上午10時14分、17分、24分、11時34分、37分、41 分、42分許所顯示基地臺位置分別係在雲林縣○○鄉○○ 路000 號、雲林縣○○鄉○○路0 段000 號，有台灣大哥 大股份有限公司108 年7 月1 日函暨所附雙向通聯資料查 詢在卷可稽（見原審卷三第81頁、第91頁），足以佐證於 林孟瑋證稱交易時間之前後，被告甲○○係位在交易地點 附近之事實，益徵林孟瑋為證述堪信。此外，被告甲○○ 自承於106 年12月11日有與被告丁○○以電話通話之事實 （見原審卷三第75頁、第76頁），然由被告甲○○所持用 0000000000號行動電話之雙向通聯資料中，於106 年12月 11日上午9 時許至11時許間並無被告丁○○所持用乙、己 行動電話來電紀錄，足認證人丁○○證稱其係透過LINE的 通話功能與被告甲○○聯繫等語（見原審卷三第323 頁） 應屬可信。
7、至證人林孟瑋於原審審理中雖曾一度改稱：我不太認識甲 ○○，有在朋友家看過，我聽人家叫他貓仔。我也會叫他 貓仔。譯文是我要買海洛因，一開始是要找丁○○買毒品 ，那時候丁○○跟我說找不到「進阿」就找另1 個人。這 通電話結束後，丁○○沒有出現，我也沒有跟丁○○的朋 友碰到面，我在國小後面等不到人。後來我好像有傳LINE 給丁○○說等不到人。這天我沒有跟任何人碰到面，也沒 有拿錢給任何人，不是在庭的甲○○拿毒品給我的云云（ 見原審卷三第296 頁至第309 頁）。然證人林孟瑋上開證 述與其前於偵查、警詢所述顯然迥異，顯有疑義，且其證 稱當天沒有見到任何人、沒有與任何人交易毒品等語，亦 與附表四編號12通話譯文內容其回應被告丁○○稱交易對 象有去、有拿1,300 元給交易對象之客觀事證不符，是林 孟瑋此部分證述，顯無可採。再者，證人林孟瑋為上開證 述後，經原審認其有刑事訴訟法第169 條無法自由陳述之 情形，請被告甲○○離庭，林孟瑋即據實證稱：是因為我 一開始要跟豬肉（即被告丁○○）買，結果叫甲○○拿給 我，我也知道這個罪很重，我不想因為這樣甲○○被判這 麼重，事實是一開始要跟丁○○拿，後來是甲○○拿給我
的等語（見原審卷三第312 、313 頁）。足徵證人林孟瑋 於原審審理中，原係為迴護被告甲○○，始會不實證述沒 有與被告甲○○見到面云云，從而，其該部分證述尚不足 作為有利被告甲○○之認定。
8、另被告甲○○雖辯稱其於106 年12月11日人在臺北云云， 惟依前開調取之雙向通聯資料，顯示被告甲○○於該日均 位在雲林縣○○鄉，可認其辯解亦與客觀證據不符，要難 採信。
（三）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量 ，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各 種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準， 自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「 純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認 知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為 政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖， 殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至 交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而， 舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關 係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告丁○○自 承：（問：乙○○寄毒品給你，叫你賣，好處是什麼？） 我那時候車禍沒有在工作，腳會痛，有時候我會去他那裡 施打毒品止痛，他不收錢等語（見原審卷三第352 頁）， 足認被告丁○○本件販賣第一、二級毒品犯行，主觀上確 有營利之意圖甚明；另被告甲○○雖否認犯行，然其為智 識健全之成年人，應知販賣毒品刑責極重，況其與購毒者 林孟瑋間並非至親，倘非有利可圖，豈可能甘冒被查緝風 險，花費時間，親自前往約定地點販賣海洛因與林孟瑋之 理，是被告甲○○應有營利之意圖，亦可認定。（四）綜上，關於被告甲○○本件共同販賣第一級毒品犯行，除 林孟瑋之證述外，尚有被告丁○○之證述、通訊監察譯文 、雙向通聯資料等足資為補強證據，被告甲○○所辯係屬 事後卸責之詞，不足採信。至被告甲○○之辯護人雖請求 傳喚證人乙○○，以證明被告甲○○並無毒品來源及被告 丁○○所述不實一節，然依上開證據，已足認定被告甲○ ○共同販賣第一級毒品之犯罪事實，至被告甲○○之毒品
來源為何、是否來自被告乙○○，均無影響於其犯行之認 定，此部分事證已臻明確，辯護人上開聲請並無調查之必 要，附此敘明。本件被告2 人共同販賣第一級毒品；被告 丁○○與同案被告乙○○共同販賣第一、二級毒品、共同 轉讓禁藥等犯行均事證明確，均堪認定，應依法論科。二、論罪部分：
（一）被告丁○○部分：
1、從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑 法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別 法優於普通法」原則之適用。而甲基安非他命係毒品危害 防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行 為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防 制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有 2 種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法 」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防 制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7 年以下有期 徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非 他命之行為，除轉讓該甲基安非他命達毒品危害防制條例 第8 條第6 項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成 年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法 加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法定刑 為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重法，依重法優 於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰（最高法院106 年度台上字第3575號判決意旨參照）。
2、核被告丁○○就犯罪事實一（一）、二所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就犯罪 實一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一（三）所為，係犯藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告丁○○為販賣而持有 海洛因、甲基安非他命之行為，分別為販賣之高度行為所 吸收，皆不另論罪。又無償轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第 二級毒品犯行經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪，已如前述，且藥事法第83條第 1 項並未處罰持有禁藥之行為，自不生持有、轉讓禁藥甲 基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題（最高法院98 年度台上字第5362號判決意旨參照）。
3、被告丁○○就犯罪事實一（一）、（二）、（三）部分，
與同案被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔；就犯罪事實二 部分，與被告甲○○有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共 同正犯。
4、被告丁○○本案所犯上開共12罪，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。
（二）被告甲○○部分
1、核被告甲○○就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○為販賣而 持有海洛因之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
2、被告甲○○就犯罪事實二部分，與被告丁○○有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）刑之加重
1、被告丁○○前因施用毒品案件，經判處有期徒刑10月確定 ，與前案接續執行，於105 年9 月1 日縮短刑期假釋出監 付保護管束，至105 年11月28日假釋期滿未經撤銷，以已 執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可 按。
2、被告甲○○前因（1 ）施用毒品案件，經原審法院以95年 度訴字第55號判決判處有期徒刑7 月確定，嗣經原審法院 以96年度聲減字第304 號裁定減刑為應執行有期徒刑3 月 15日確定；（2 ）搶奪案件，經原審法院以95年度訴字第 147 號判決判處有期徒刑2 年6 月確定；（3 ）強盜案件 ，經原審法院以95年度訴字第320 號判決判處有期徒刑7 年4 月，嗣上訴至本院、最高法院均駁回上訴確定。前開 （1 ）、（2 ）、（3 ）案嗣經本院以99年度聲字第151 號裁定定應執行有期徒刑9 年6 月確定。於100 年12月2 日縮短刑期假釋出監，復遭撤銷假釋，所餘殘刑3 年1 月 2 日於104 年7 月10日執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可按。
3、被告2 人於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，均為累犯。而依司法院大法官釋字第775 號解 釋文義及理由，係指個案應量處最低法定刑，又無法適用 刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁 量不予加重最低本刑，本案依被告2 人累犯及犯罪情節， 並無上開大法官解釋意旨所指情事，是除犯罪事實一（一 ）、二法定本刑為死刑、無期徒刑部分，及犯罪事實一（ 二）法定本刑為無期徒刑部分，不得加重外，各應依刑法 第47條1 項規定，分別加重其最低本刑。
（四）刑之減輕
1、犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。而所謂偵 查及審判中自白者，減輕其刑之規定，乃採寬厚之刑事政 策，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。所謂自白， 須就自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯 定供述之意。又「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司 法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。從而，毒 販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1 次以上之自白，即 合致第17條第2 項規定之要件（最高法院98年度台上字第 7231號、99年度台上字第2423號、106 年度台上字第285 號判決意旨參照）。查本案被告丁○○就犯罪事實一（一 ）、（二）及二，均於警詢或偵查中及審判中自白，符合 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，爰均減輕其刑， 並就販賣第一級毒品之罰金刑、販賣第二級毒品之有期徒 刑、罰金刑部分先加重後減輕之。至被告丁○○犯罪事實 一（三）轉讓甲基安非他命部分，既優先適用藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪，基於法律整體性適用不得割裂之原 則，自無從依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減 輕其刑，併此指明。
2、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者 具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其 他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「 供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源 之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員 知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而 其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼 及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案 被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關， 或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以 合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即 與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103 年度台 上字第1382號判決意旨參照）。查被告丁○○於106 年12 月27日警詢中雖均供稱其毒品來源為同案被告乙○○，然 警方於偵辦本案過程中已經由對同案被告乙○○等人實施 通訊監察，而認本案販毒集團以同案被告乙○○為首，集 團成員有被告丁○○、同案被告林孟瑋、丙○○分持同案 被告乙○○之電話共同販賣毒品等情，有偵查報告影本1 份及本案通訊監察譯文存卷，顯示警方透過通訊監察已掌
握同案被告乙○○販賣毒品之情資，足以合理懷疑同案被 告乙○○係被告丁○○之毒品來源。且經本院函查結果， 亦經雲林地檢署函覆本件被告丁○○並無供出毒品來源而 查獲毒品上游之情事，亦有本院卷附雲林地檢署108 年12 月12日函在卷可稽（見本院卷一第523 頁）；另彰化縣警 察局員林分局雖函復「本分局查獲丁○○販毒案，丁○○ 主動供出毒品海洛因是向「昌阿」所持用之0000000000電 話所購買，案經本分局聲請通訊監察0000000000，進而查 獲綽號「昌阿」之男子吳秉昌販賣第一、二級毒品（詳如 刑事報告書），此有該分局108 年12月13日函及所附108 年12月10日職務報告1 份在卷可稽（見本院卷一第527 至 532 頁），然該份職務報告所載犯罪嫌疑人吳秉昌所販賣 之對象，並無被告丁○○，而與本件被告丁○○之犯罪事 實無關，故此部分尚與毒品危害防制條例第17條第1 項規 定不符，是被告丁○○販賣第一、二級毒品部分，自無從 依上開規定減刑。
3、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法 院95年度台上字第6157號刑事判決意旨參照）。又販賣毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可 謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則（最高法院95年台上字第788 號判決意 旨參照）。查被告丁○○就犯罪事實一（一）、二之販賣 第一級毒品犯行，及被告甲○○就犯罪事實二之販賣第一 級毒品犯行，無視國家杜絕毒品危害之禁令，固屬不當， 然考量上開各次販賣金額為500 元、1,000 元或1,300 元 不等，交易毒品數量不多，圖謀利得非鉅，是其等與專以 販賣毒品維生之販毒集團或長期、大量販賣毒品之大、中 盤商有別，各該犯罪情節尚非重大惡極，經審酌前開情節
，被告2 人所犯販賣第一級毒品部分有情輕法重之情形， 難謂符合罪刑相當及比例原則，在客觀上足以引起一般同 情，情節堪予憫恕，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，被 告丁○○所犯販賣第一級毒品犯行則均予以遞減輕其刑。 至被告丁○○其餘共同販賣第二級毒品罪部分，依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，已無情輕法重 之情形，自無再依刑法第59條規定減刑之餘地。三、上訴駁回之理由：
(一) 原審經審理結果，認被告丁○○有竊盜、施用毒品等前科 ，被告甲○○有強盜、搶奪、施用毒品等前科，素行非佳 。被告2 人無視於政府為杜絕毒品犯罪訂定之法規禁令， 意圖營利，販賣第一級或第二級毒品，使毒品散播，致令 購買毒品者沈迷於毒癮無法自拔，除害及國民身心健康外 ，更間接導致施用毒品者為購買毒品而引發犯罪，危害社 會治安；另被告丁○○尚有轉讓禁藥犯行，亦會造成毒品 擴散，被告2 人所為殊值非難。另考量被告丁○○犯後坦 承犯行，其販賣、轉讓次數、各次販賣金額尚非甚鉅、轉 讓人數非眾、取得之價金均轉交同案被告乙○○；被告甲 ○○否認犯行，惟販賣次數僅1 次，對象僅1 人，金額非 高等情節。再參以被告丁○○自陳國中畢業之智識程度，
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