臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1187號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林璟憲
選任辯護人 許哲嘉律師
上 訴 人
即 被 告 陳泓宇
選任辯護人 陳世勳律師（法扶律師）
被 告 吳建樟
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣雲林地方法院10
7 年度訴字第95號中華民國108 年7 月23日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第2299號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、丁○○部分及乙○○傷害罪暨定其應執行刑部分均撤銷。
丙○○共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。丁○○共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。乙○○共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑壹年。 事 實
一、乙○○、丙○○因與甲○○素有債務糾紛之怨隙，均思教訓 、報復甲○○，遂共同基於傷害人身體之犯意聯絡，先於10 5 年12月5 日7 時53分左右，前往雲林縣○○鄉○○路00○ 00號甲○○住處附近勘查地形後，再於同月7 日，一起前往 高雄市某地區向不知情之乙○○友人丁淑雯借用車牌號碼00 0-0000號白色賓士牌自用小客車（下稱甲車），回程並從臺 南市善化區某廢棄車場取得號碼為00-0000 號車牌，換掛在 上開自用小客車上，作為交通工具使用，另丙○○並提供黑 色頭套2 頂、棉質手套3 雙等物品，供穿戴以隱避身分；嗣
於105 年12月8 日( 原審誤載為105 年2 月8 日) 晚間10時 許，乙○○即將其於102 年農曆年間某日，經國小同學趙文 琦（已歿）所交付，未經許可持有之具有殺傷力之美國 BERETTA 廠製92FS型制式手槍（槍枝管制編號：0000000000 ）1 支及子彈6 顆（乙○○此部分所犯非法持有手槍罪部分 ，業經原審判決有期徒刑5 年6 月及併科罰金新台幣〈下同 〉10萬元，未經上訴確定在案），自其位在雲林縣○○鄉○ ○村○○00號住處取出，藏放在前開懸掛00-0000 號車牌之 甲車中央扶手置物箱，並前往雲林縣東勢鄉安南村廟旁，丙 ○○則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱乙車）搭 載友人丁○○至該處會合，丙○○、丁○○即進入乙○○之 甲車車內，乙○○與丙○○共同商議作案方式，期間丙○○ 曾試戴頭套，並詢問丁○○是否可以認出長相，以確認可避 免作案時遭認出身分，而丁○○則在甲車車內中間置物箱翻 找檳榔時，發現前開制式手槍，即詢問用途，經乙○○告知 在場之丙○○、丁○○，將以該槍枝教訓甲○○，丙○○得 知後並未反對，而丁○○則因自覺曾受乙○○、丙○○人情 ，即決意參加，3 人商議後，遂基於未經許可持有手槍、子 彈及傷害人身體之共同犯意之聯絡，決議共同持槍傷害甲○ ○，期間因乙○○、丁○○心知丙○○與甲○○深有仇怨， 擔心丙○○失手殺害甲○○，即極力勸阻丙○○前往，經丙 ○○同意後，乙○○、丁○○2 人當晚即前往雲林縣東勢鄉 附近尋找甲○○下落，其後在東勢鄉嘉芳北路某處發現甲○ ○之車號000-0000號自用小客車（下稱丙車）即尾隨，待甲 ○○在東勢鄉某KTV 店前停車並進入店內消費後，乙○○即 要求丁○○下車持小刀1 把（未扣案），刺破甲○○之丙車 車胎後，2 人再駕車至甲○○住處附近巷口等待，至翌（9 ）日凌晨3 時45分許，甲○○欲駕車時發現車胎故障，即搭 乘友人車輛返至住處附近巷口，下車欲步行回住處時，乙○ ○、丁○○2 人見甲○○出現，即戴上頭套先後下車，由乙 ○○持上開槍枝朝甲○○身體下肢等非致命部位，或對地共 射擊子彈6 顆（其中1 顆未擊發而掉落現場），其中1 發仍 擊中甲○○右下肢，使甲○○受有右下肢穿透傷之傷害，乙 ○○、丁○○2 人行兇後即逃離現場，乙○○並將車號00 -0000 號車牌棄置在雲林縣○○鄉○○村○○橋附近的河床 。
二、嗣經甲○○報警後，警在案發現場扣得未擊發制式子彈1 顆 （業經試射認有殺傷力）、已擊發彈殼5 顆、彈頭銅包衣碎 片1 個；復於106 年2 月23日在丁淑雯所有之甲車內，經其 同意搜索扣得黑色頭套1 副與棉質手套3 雙等物；並拘提丙
○○、丁○○到案；於106 年3 月17日，乙○○至雲林縣警 察局臺西分局投案，帶同警方在其位在雲林縣○○鄉○○00 號住處旁之廢棄磚屋內起出其所藏匿之上開制式手槍（含彈 匣1 個）1 支（已經原審法院於乙○○所犯非法持有手槍罪 刑項下諭知沒收），始查知上情。
理 由
壹、程序部分：
一、本院就被告乙○○之審理範圍：
本件檢察官就原判決以被告乙○○、丙○○、丁○○3 人所 涉共同持槍傷害告訴人甲○○部分，均係涉犯共同殺人未遂 罪嫌提起上訴，被告丙○○、丁○○則就其2 人全部犯行分 別提起上訴，而被告乙○○並未上訴，則原判決關於被告乙 ○○上揭非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有 子彈罪之罪刑部分業已因非檢察官上訴部分而確定。茲本院 就被告乙○○之審理範圍僅限於其涉嫌起訴意旨所指共同殺 人未遂罪（即本院認定之共同傷害罪，詳後述）部分，合先 敘明。
二、證據能力部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。查本件檢察官、被告丙○○、乙○○、丁○○及 其等辯護人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據 能力，均同意作為本案證據（見本院卷第184 至187 、330 至331 頁），於審判程序中均未予爭執，且迄至言詞辯論終 結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據 ，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非 明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。 ⒉本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日 逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證 據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院審理時均為認
罪之表示（見原審卷一第170 頁、本院卷第182 頁）。被告 丁○○於本院審理時亦為認罪之表示（見本院卷第182 頁） 。被告丙○○固不否認有與被告乙○○、丁○○共同商議要 教訓、傷害告訴人甲○○之事實，惟矢口否認有涉與被告乙 ○○、丁○○共同未經許可持有制式手槍、子彈之犯行。被 告丙○○於原審時辯稱：只是與被告乙○○、丁○○討論要 教訓告訴人甲○○，就是打一打，我有看到槍，但是不知道 是真的還是假的等語；於本院審理時復辯稱：「一開始要向 乙○○牽車時，我有說教訓時用棍棒（高爾夫球桿），我當 時不知道乙○○要拿槍，他開槍時我不在場。我並不想殺人 ，我只是要給甲○○教訓。因為之前甲○○有叫人對我砍傷 ，法院叫他賠我53萬元，我想說他都沒還我錢，我沒辦法養 家才給他教訓，我覺得我是冤枉的。」、「我承認當初提供 犯罪工具即頭套、手套，恐嚇及傷害我承認。但槍砲部分我 不承認，槍不是我的，我沒有去現場。」等語（見本院卷第 329 頁），其選任辯護人則為被告丙○○辯護：本案槍枝是 一直到案發的前幾個小時，經過被告丁○○翻車裡面（指乙 ○○所駕之車輛）的扶手箱，才偶然發現有這把槍的存在， 被告丙○○雖然主觀上認識到該把槍的存在，但被告乙○○ 亦陳稱不可能將槍、彈交付給別人，並無證據證明被告丙○ ○對該槍、彈有間接的支配能力存在等語。復以：「被告丙 ○○承認案發前曾跟乙○○謀議以棍棒教訓甲○○，也有提 供頭套借給乙○○，但在105 年12月8 日晚上被告丙○○與 乙○○、丁○○三人在乙○○車上碰面時，乙○○曾表明各 自與甲○○處理，之後被告丙○○、丁○○拒卻，乙○○繼 續參與教訓甲○○行動，所以丙○○那時就退出傷害甲○○ 謀議，因此本件持槍傷害事實，被告丙○○並無犯意聯絡行 為分擔。」等語為被告丙○○辯護（見本院卷第182 頁）。 ㈡不爭執之事實：
⒈被告丙○○曾因債務糾紛，遭告訴人甲○○傷害，而結有怨 隙，而被告乙○○亦曾與告訴人甲○○有債務糾紛，其女友 住處疑遭告訴人甲○○派人潑漆，亦生嫌隙，被告丙○○、 乙○○2 人曾為教訓報復告訴人甲○○，而於上開時、地， 由被告乙○○向友人丁淑雯商借甲車，並改換懸掛車號00-0 000 號車牌，作為教訓傷害甲○○使用之交通工具，被告丙 ○○並提供黑色頭套2 頂、棉質手套3 雙（僅扣得黑色頭套 1 頂、棉質手套3 雙在案）等物品，供穿戴以躲避查緝之事 實，均為被告乙○○、丙○○於偵查、原審審理時所不否認 （見他卷一第101 頁，他卷二第24至26、95至98頁，原審卷 一第171 至176 、178 至179 頁，原審卷二第81至82、106
至114 頁），並有證人丁淑雯、告訴人甲○○於警詢證述在 卷（見警卷第24至34、53至65頁），警方持原審法院核發搜 索票於106 年2 月23日在證人丁淑雯之甲車內，搜索扣得黑 色頭套1 副（即扣押物品目錄表記載之暗色頭套，下同）與 棉質手套3 雙等物，復有原審法院搜索票、雲林縣警察局臺 西分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛蒐證照片8 張可佐 （見他卷一第135 、148 至150 頁，他卷二第76至77頁）， 並有黑色頭套1 副與棉質手套3 雙等物扣案，且相關頭套及 棉質手套經送驗後，手套部分比對與被告丙○○DNA-STR 型 別相符，頭套部分則不排除混有被告丙○○、丁○○之DNA 之可能，此亦有臺南市政府警察局106 年3 月8 日南市警鑑 字第1060125106號鑑驗書1 份在卷可佐（見他卷二第44至45 頁）。
⒉另被告乙○○與丙○○、丁○○等3 人，曾於105 年12 月8 日晚間10時許，在雲林縣○○鄉○○村某廟宇旁之被告乙○ ○所駕駛之懸掛00-0000 號車牌甲車（即前述原懸掛車牌號 碼000-0000號甲車）內討論教訓告訴人甲○○事宜，被告丙 ○○、丁○○並有在車上看到前開槍枝之情，亦為被告乙○ ○、丙○○、丁○○等3 人於偵查、原審審理時均不否認（ 他卷二第24至26、95至98、107 至109 頁，原審卷一第171 至176 、178 至179 頁，原審卷二第80至81、106 至114 頁 ）；其後被告丙○○先行下車離開，被告乙○○則與丁○○ 2 人前往雲林縣東勢鄉地區尋找告訴人甲○○，在尋得甲○ ○所駕丙車後，即尾隨待甲○○在東勢鄉某KTV 店前停車並 進入店內消費後，被告乙○○先要求被告丁○○下車持小刀 1 把，刺破甲○○車輛之車胎，2 人再駕車回至甲○○住處 附近巷口等待，至翌（9 ）日凌晨3 時45分許，甲○○欲駕 車時發現車輛之車胎故障，即搭乘友人車輛返至住處附近巷 口下車，欲步行返至住處，被告乙○○、丁○○2 人見甲○ ○出現，即戴上頭套先後下車，由被告乙○○持上開槍枝朝 甲○○身體下肢非致命部位或對地共射擊子彈6 發（其中1 顆未擊發，掉落地面），其中1 發擊中甲○○右下肢，致甲 ○○受有右下肢穿透傷之傷害後逃逸之事實，除經告訴人甲 ○○於警詢中指述綦詳（見警卷第24至37頁，他卷一第48至 50頁），亦為被告乙○○、丁○○於偵查、原審審理時所不 否認（見他卷二第24至26頁、95至98頁，原審卷一第171 至 176 、178 至179 頁，原審卷二第81至82、106 至114 頁） ，且被告丙○○、乙○○、丁○○於本院審理時對此均表示 不爭執（見本院卷第187 頁），並有刑案現場照片9 張、告 訴人傷勢照片2 張、中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書
1 份在卷可稽（見警卷第38至39、66、68、82至83頁反面、 他卷一第24頁）。
⒊另被告乙○○於106 年3 月17日至雲林縣警察局臺西分局投 案，帶同警方在雲林縣○○鄉○○00號乙○○住處旁之廢棄 磚屋內起出其所藏匿之上開手槍（含彈匣1 個）1 支扣案， 有雲林縣警察局臺西分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場 蒐證照片4 張在卷可考（見他卷二第66至68、82至83頁）； 而扣案之上開手槍外型完整，結構正常，且經送刑事警察局 依「檢視法」、「性能檢驗法」、「比對顯微鏡法」、「電 解腐蝕法」鑑定結果略為：㈠「送鑑手槍1 支（槍枝管制編 號0000000000號），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為美國 BERETTA 廠製92FS型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結 果，因磨滅過深無法重現，槍管內具6 條右旋來復線，擊發 功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。㈡ 前揭制式手槍（槍枝管制編號0000000000號）試射之彈殼、 彈頭，經與貴分局105 年12月15日雲警西偵字第1050001209 號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「甲○○遭槍擊案」內彈殼 5 顆、彈頭銅包衣碎片1 個比對結果，彈殼5 顆（現場編號 2 至6 ）之彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發 ；另彈頭銅包衣碎片1 個（現場編號10）之來復線特徵紋痕 不足，無法認定是否由該槍枝所擊發。此有雲林縣警察局臺 西分局105 年12月9 日偵查報告、雲林縣警察局槍枝初步檢 視報告表暨槍枝照片5 張、內政部警政署刑事警察局106 年 5 月22日刑鑑字第1060031379號鑑定書在卷可證（見他卷一 第3 頁、他卷二第72至75頁、偵卷第22至23頁），至於現場 扣得之未擊發掉落地面之制式子彈1 顆，亦經送上開鑑定機 關試射後，可擊發而認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察 局108 年11月15日刑鑑字第1088009688號鑑定書可佐（見本 院卷第223 頁）；而擊中甲○○右下肢之子彈係被告乙○○ 持上開制式手槍所擊發，確致告訴人甲○○受有右下肢穿透 傷之傷害，均經告訴人甲○○於警詢中指述在卷，並有前開 告訴人傷勢照片2 張、中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明 書1 份，而審酌已擊發與未射擊之子彈共6 顆，既係同一批 子彈，且經擊發部分，其中1 顆貫穿告訴人甲○○右下肢、 未擊發掉落地面之制式子彈1 顆亦經鑑定有殺傷力，應可認 均具有殺傷力。是扣案手槍、及本案相關子彈均確具有殺傷 力等情無訛。
⒋上開事實業經被告3 人所不否認，並有上開證人之證述及物 證可資佐證，均堪認定。
㈢被告丙○○固以前詞為辯，經查：
⒈被告丙○○前於106 年2 月23日、同年3 月20日檢察官偵訊 時，曾供稱：在案發前我跟乙○○因為計劃去教訓甲○○， 一起去高雄借做案用的白色賓士車（指甲車），回程在台南 時，有在半路把原來賓士車的車牌換掉，要作為教訓甲○○ 所用的車輛，我也有借做案用的頭套跟手套給乙○○使用， 是怕被甲○○認出來。在案發前一天晚上，有跟乙○○約好 要碰面，乙○○有開該部白色賓士車到廟宇前面跟我和丁○ ○會合，我承認我們3 個人有在車上討論要教訓小丁（指甲 ○○），一開始是說要拿棍棒教訓他，在車上乙○○有跟丁 ○○說，甲○○有叫小弟去乙○○女朋友那邊潑漆，乙○○ 就很不滿，就說要去找甲○○，好像是要去修理甲○○，當 時我在車上有看到槍枝，當時有說要拿槍或是高爾夫球桿去 找甲○○，我在車上時有一起討論要去哪裡找甲○○，就是 要恐嚇、教訓甲○○，並沒有要殺害甲○○的意思等語（見 他卷一第100 至106 頁，他卷二第107 至109 頁），嗣於原 審審理時，亦供明同上之將作案車輛更換車牌、一開始借車 即係為教訓甲○○所為、在廟宇前被告乙○○車上討論時， 被告乙○○曾擔心其太過衝動等情節在卷（見原審卷一第18 3 至184 頁），並於本院審理時供稱「謀議時只想傷害」等 語（見本院卷第341 頁），業已供明其曾參與被告乙○○、 丁○○共同謀議欲教訓傷害甲○○之過程，其中亦曾見被告 乙○○所持之槍枝，被告丙○○並且提供作案工具頭套跟棉 質手套供被告乙○○、丁○○使用。
⒉證人即共同被告乙○○於106 年3 月17日檢察官偵訊時、原 審審理時分別證稱：105 年12月5 日早上7 點53分，我跟丙 ○○有開一台黑色自小客車到東勢鄉安南路的來億傢俱行（ 金紙店），距離甲○○住處約5 到10公尺。當時我跟丙○○ 去吃早餐，我是去買線香，丙○○說他被甲○○傷害成殘廢 了，想要報仇，他想要去甲○○家看一下他在不在家。一開 始是丙○○說要用球棒修理他，105 年12月8 日晚上10點左 右，丙○○開車載丁○○過來東勢鄉安南村的廟裡找我，丙 ○○、丁○○坐到我白色賓士車，丙○○坐在副駕駛座、丁 ○○坐後座，我們3 人討論要去教訓小丁（指甲○○），丁 ○○、丙○○2 人都有看到我車上有槍枝、頭套及棉質手套 ，我們討論要持槍去恐嚇甲○○，頭套及棉質手套是我之前 跟丙○○借要去恐嚇小丁用的，因為怕被小丁認出來，當時 丙○○有戴頭套問丁○○認不認得出來他，丁○○說「我認 得你，我有聽到你的聲音，我一定認得出來」，丙○○就把 頭套脫下來。我們3 人討論完之後，因為我覺得丙○○跟甲 ○○之前的仇恨太深，我怕丙○○會開槍打死甲○○，我說
自己的事自己處理，我只是要恐嚇甲○○而已，因為之前甲 ○○把丙○○弄的很慘，我擔心丙○○真的會失手把甲○○ 打死，我就叫丙○○不要去，丙○○後來就下車，我就載丁 ○○去東勢鄉甲○○的朋友綽號「阿肉」那邊找甲○○等語 （見他卷二第95至101 頁，原審卷二第159 至193 頁）。證 詞其中已明白提及「丁○○、丙○○2 人都有看到我車上有 槍枝、頭套及棉質手套，我們討論要持槍去恐嚇甲○○」之 情節，即已說明被告丙○○參與被告乙○○、丁○○共同謀 議持被告乙○○車內放置之槍枝及使用頭套、棉質手套作為 犯罪工具之過程。
⒊另證人即共同被告丁○○亦於106 年3 月9 日檢察官偵訊時 、原審審理時具結證述：105 年12月9 日凌晨，我有跟被告 乙○○到甲○○位於東勢鄉○○村○○路00之00號前持槍恐 嚇，我在105 年12月8 日晚上10點我打電話叫丙○○到東勢 鄉7- 11 載我，丙○○就開車來載我去東勢鄉安南村的廟旁 邊找乙○○聊天，當時乙○○開一台白色賓士車，丙○○坐 到副駕駛座，我就坐到後座，乙○○提到他女朋友被潑油漆 ，還有被甲○○害到跑路，說要對他開槍，乙○○、丙○○ 就說要去找甲○○，要嚇嚇甲○○並修理他，我上乙○○的 車上時，我當時看到後座旁邊有放2 個頭套及2 個棉質手套 ，並在前座的扶手置物廂裡有1 支槍，我有問他們二人說槍 枝、頭套及棉質手套是要做什麼的，乙○○、丙○○就跟我 說是要去對付甲○○用的，丙○○有先拿一個頭套起來試戴 ，問我是不是能認出來是他，我們3 人在車上就有說好要戴 頭套及棉質手套，看到甲○○就用槍來嚇他，本來是我跟丙 ○○及乙○○要去找甲○○，但是因為丙○○跟甲○○有很 深的仇恨，我跟乙○○怕丙○○會開槍把甲○○打死，就叫 丙○○不要去，丙○○本來還是說他要去，我跟乙○○就一 直叫他不要去，後來丙○○就沒有去，因為之前我有強盜案 件，丙○○、乙○○他們幫我交保，我想說乙○○他有幫我 的忙，以為他只是要嚇嚇甲○○，我就跟著乙○○過去，後 來我們2 個人去虎尾KTV 店的時候，有看到乙○○要拿槍下 去，我跟他說這個地方很危險，不要拿下去，乙○○還是有 拿下去，之後我們跟著甲○○的車子，到甲○○家的巷口， 有跟乙○○下車，但當時暗暗的，我看不清楚乙○○有沒有 帶槍下車等語（見他卷二第23至28頁，原審卷二第77至82、 225 至272 頁）。亦已證述其在被告乙○○車上見到作案之 頭套及棉質手套，及前座的扶手置物廂裡之槍枝時，詢問被 告乙○○、丙○○用途時，其2 人均向其稱是要去對付甲○ ○所用的情節明確。
⒋觀諸上述被告丙○○所供情節與共同被告乙○○、丁○○分 別於偵查中、原審審理時之供證內容，互核前後一致，情節 均大致相符，則被告乙○○、丁○○之證述內容既互核相符 ，更與客觀事證對照一致，復查無渠等有設詞構陷、編造不 實證言誣指被告丙○○之動機與可能，自足信被告乙○○、 丁○○上開證詞，確屬真實，而可作為認定事實之依據；再 以告訴人甲○○於警詢、偵查中所證述：105 年12月9 日3 時45分許，在我住家門口前遭2 名槍擊，2 個都有戴頭套， 只剩眼睛露出來，我認為是乙○○與丙○○所為，因為丙○ ○跟我有仇恨，在104 年我朋友跟我說，丙○○在外放風聲 說要槍殺我，而乙○○因債務問題，他本來答應我在年底要 還我錢，可能因錢還不出來，後來到11月時乙○○來找我說 他懷疑我跑去他女友家潑漆，因而與丙○○共謀來槍殺我， 因為我沒有跟過他人有糾紛等語（見警卷第27至31頁，他卷 一第6 至8 、48至50頁），已就被告乙○○及被告丙○○之 犯罪動機、及告訴人甲○○於上開案發時間確遭2 名不明人 士襲擊、開槍之案發過程情節，說明綦詳，與上開被告丙○ ○、乙○○、丁○○等所述大致相符，且有105 年12月5 日 被告丙○○前往告訴人甲○○住處附近查看之監視器錄影畫 面翻拍照片10張（見他卷一第80至81、86頁）在卷可查，可 見被告丙○○確實有涉本案情節。再參酌被告乙○○於本院 審理時所供，被告丙○○本來是決定傷害告訴人，所以車上 有準備高爾夫球桿，之前被告丙○○說要拿球桿下去，但伊 說自己下去。伊不讓他下去，原先同謀要去教訓告訴人，但 是後來就不要了（指勸阻被告丙○○之意）等語（見本院卷 第346 頁）。可見被告丙○○於與被告乙○○、丁○○共謀 傷害告訴人之時，已有就手持何種凶器（指高爾夫球桿）為 分工之舉，然因被告乙○○思及被告丙○○對告訴人怨懟甚 深，若由其持上述之高爾夫球桿在場行兇，恐致告訴人身受 不測，方極力勸阻被告丙○○前往，而非被告丙○○自願脫 離。至於被告乙○○其後曾於原審審理時證稱本件並無事先 計畫，且稱：我沒有印象丙○○、丁○○有在車上看到槍， 我沒有意思要與丙○○、丁○○一起去教訓甲○○，只有跟 丙○○說我的事情我自己處理，你的事情你自己處理，並沒 有跟他說怕他出手會打死人的話等語（見原審卷二第165 、 167 、169 、174 至175 頁）；復於本院審理時之針對被告 丙○○參與部分，改稱本件槍枝為其所有、事情（指持槍傷 害告訴人）也是我的、被告丙○○未下車前沒有特別強調要 用槍枝，只說要教訓告訴人等為有利被告丙○○之供詞（見 本院卷第342 至343 頁），及證人即共同被告丁○○另於原
審審理時證述：被告乙○○說要去嚇嚇甲○○，沒有說要拿 槍，只有說要拿球棍或高爾夫球桿，不知道丙○○在車上的 時候知不知道車上有槍等語（見原審卷二第231 至232 、23 7 、252 頁），再於本院審理時經質以被告乙○○有無說要 拿槍枝教訓告訴人，又怕丙○○失手一情？被告丁○○則供 稱「我當時無意中有看到裡面有槍枝，我自己想的啦，我想 說他們要去恐嚇、傷害並非要開槍。我不知道丙○○要拿槍 教訓告訴人。」之語（見本院卷第343 頁），亦為有利於被 告丙○○之供證。然衡酌被告乙○○、丁○○2 人與被告丙 ○○交情應屬匪淺，且被告乙○○、丙○○雙方均與告訴人 結怨而有共同傷害告訴人以教訓之動機及目的，而本件涉及 持槍傷人之重罪，倘被告丙○○果真未參與本案，被告乙○ ○應無於警詢初詢及檢察官訊問時供出「丁○○、丙○○2 人都有看到我車上有槍枝、頭套及棉質手套，我們討論要持 槍去恐嚇甲○○」之語，且於檢察官訊問時全然不加以說明 解釋，而刻意構陷被告丙○○於共犯持槍傷害告訴人重罪之 可能。是被告乙○○於本院審理時更易前詞而為有利於被告 丙○○之供述，與客觀事實不符，並與常情有違，顯係為迴 護被告丙○○所為之不實所供，應以其於上開106 年3 月17 日檢察官偵訊時（與警詢時證述情節大致相同）之證言較為 可信。而被告丁○○上開證述亦與其前開偵查、審理中證述 之內容前後不一，亦有為迴護被告丙○○之虞而無可遽採； 依此，足見被告丙○○確與被告乙○○、丁○○於案發前一 日晚間曾在東勢鄉安南村的廟旁商議欲教訓被害人甲○○， 在車上被告丁○○確有看到被告乙○○持有手槍，被告丙○ ○在場亦明知上情，3 人均有持槍及使用頭套、棉質手套為 作案工具欲教訓甲○○之共同謀議，之後被告丙○○受被告 乙○○擔心其下手過重恐傷及甲○○生命而勸阻，決定由被 告乙○○、丁○○前往持槍教訓告訴人甲○○。 ⒌被告丙○○雖於原審時辯稱：當時在車上不知道是真槍還是 假槍，也不知道被告乙○○真的會拿槍去教訓他，因為當時 是說要拿棍棒去教訓，沒有謀議要拿槍去嚇甲○○云云，且 於本院審理時，以其於車上與被告乙○○、丁○○商議後， 為被告乙○○勸阻後即已脫離本案而未參與，應不構成犯罪 云云為辯詞，而否認有與被告乙○○共同持用前開制式手槍 、子彈傷害告訴人甲○○之犯意聯絡及犯行。然查： ⑴按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行 為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分 人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院釋字第109 號 解釋文參照）。按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，
行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯 行，均經參與；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其 責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行 為，亦應共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直 接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別 邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙 於其為共同正犯之成立；又刑法之相續共同正犯，基於凡屬 共同正犯，對於共同意思範圍內之行為均應負責之原則，共 同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最 初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參 與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正 犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行 犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責 。（最高法院32年度上字第1905號、34年度上字第862 號、 77年度台上字第2135號、98年度台上字第4230號判決意旨參 照）。次按所謂共犯關係之脫離，乃共犯開始後，共犯中一 部分之人，自共犯關係離去之謂，而承認共犯關係脫離之概 念，乃在使該脫離者僅負脫離前共犯之責任，至脫離後，其 他共犯所實行或所發生之犯罪結果，則不再負責，而共犯之 因果性與單獨犯不同，除物理之因果性外，尚包含心理之因 果性在內，是以共犯之因果關係，含有物理及心理二部分， 共犯之脫離，自須脫離者於脫離前之行為與脫離後其他共犯 之行為或結果間之因果關係，自此物理及心理二方面加以切 斷為必要，亦即脫離者須將脫離前具有物理及心理影響力之 行為予以消滅；至於共謀共同正犯之脫離，倘脫離者屬於多 數共謀者中平均之一員，對於共謀亦未扮演重要之角色時， 僅須對於其他共謀者表示脫離之意思，並使其瞭解為已足， 惟脫離者倘係共謀關係之始作俑者，或對於共謀者處於指揮 統率之地位者，則除上述要件外，尚須有消滅共謀關係，或 消滅影響以後實行之指示的影響力等，有真摰的努力存在為 必要。查被告丙○○與被告乙○○、丁○○3 人曾於被告乙 ○○駕駛之甲車上商議持槍教訓告訴人甲○○，被告乙○○ 、丁○○因擔心被告丙○○對告訴人仇恨甚深，衝動失手殺 害告訴人，方勸說被告丙○○不要前往，最後決議僅由被告 乙○○、丁○○出面持槍教訓告訴人等情，業經被告乙○○ 、丁○○、丙○○於偵查、原審審理時分別證述如前，堪認 被告丙○○於本案之共謀關係，與被告乙○○同屬重要地位 。另扣案之上開制式手槍、子彈，既顯具殺傷力業已如前述 ，再佐以被告丙○○前亦自承曾因債務糾紛，而遭告訴人傷 害，故與被告乙○○計劃共同出手教訓告訴人，且為此更與
被告乙○○前往高雄向友人丁淑雯商借作案用車輛並親自準 備頭套、手套，以掩飾身分，則被告丙○○既曾遭告訴人傷 害，且與被告乙○○謀議傷害教訓告訴人已久，在得知被告 乙○○欲持槍前往教訓告訴人後，斷不可能輕易放棄可報復 告訴人之機會，甚或甘冒再遭告訴人傷害之風險，而任由被 告乙○○、丁○○隨意持無任何殺傷力之槍枝前往教訓傷害 告訴人才是，是被告丙○○、丁○○顯具有與被告乙○○共 同持槍傷害告訴人甲○○之犯意聯絡，被告丙○○辯稱不知 槍、彈是真槍，是其自行決定不去現場，並無與被告乙○○ 、丁○○共同持槍之犯意聯絡云云，顯不符常理，亦與事實 不符，更難遽採；雖被告乙○○、丁○○其後曾於原審及本 院審理時改口為有利被告丙○○之供證，已如前述；然經核 均與其等前開偵查、審理中證述之內容前後有不一致之情， 且與共犯彼此間陳述內容亦有矛盾，顯係事後為迴護共同被 告丙○○而與事實不符之說詞，自難採信。
⑵至於本件被告丙○○雖並無與被告乙○○、丁○○一同前往 案發現場，然其既知悉被告乙○○所持之槍枝、子彈為具殺 傷力之槍彈，且其與被告乙○○、丁○○於本案初始即有意 持以教訓甲○○而使用，且提供頭套、棉質手套為作案掩飾 之工具，並於一開始即在被告乙○○車內以提供之頭套試戴 為犯罪計畫之舉，後因被告乙○○擔心其與甲○○深有仇怨 而誤殺甲○○而勸阻其前往，之後由被告乙○○持扣案槍枝 並夥同被告丁○○近距離對告訴人甲○○下肢部位及地面射 擊，均見前述，則綜觀本案整體過程，被告丙○○雖未同被 告乙○○、丁○○共同前往案發地點，然其並無消滅共謀關 係，衡情其主觀上自將自己視為與被告乙○○、丁○○等人 為犯罪共同體，而有持續參與共同持槍、傷害犯行之意思， 僅係在客觀上推由被告乙○○持具殺傷力之槍彈為之，其與 被告乙○○、丁○○等人就非法持有槍彈、傷害告訴人之犯 行當仍有犯意聯絡而構成共同正犯甚明。縱其並未親至現場 ，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦 應共同負責，換言之，仍無法卸免其同謀共同正犯之責。故 被告丙○○猶執前詞，任意割裂評價其所為，一再辯解其非 持有槍彈、傷害告訴人之共同正犯云云，顯係曲解共同正犯 意涵，亦委無足取。
⑶準此，本院依憑前揭各項事證，經逐一剖析，互核印證結果 ，始據以認定被告丙○○確有與被告乙○○、丁○○等人共 同持有本案槍彈之犯意聯絡及行為分擔，並據以認定被告3 人確係共同基於持具殺傷力槍枝及傷害之犯意聯絡，而由被 告乙○○持槍夥同被告丁○○，前往上述KTV 店由被告丁○
○持刀刺破告訴人甲○○車輛輪胎後，被告乙○○、丁○○ 再至告訴人甲○○住處附近埋伏，待甲○○返家時，由被告 乙○○開槍射擊甲○○右下肢，因而均成立本件非法持有具 殺傷力之制式槍彈及傷害罪之共同正犯，顯屬灼然，渠等犯 行已至為明確，故被告丙○○徒執前詞所辯，屬事後卸責之 詞，要非可採。
二、至公訴及檢察官上訴意旨固均認被告乙○○、丙○○、丁○ ○3 人決議由被告乙○○、丁○○2 人出面係為殺害告訴人 ，被告乙○○持槍朝告訴人身體射擊，主觀上應具有殺人之 不確定故意等語，即以被告3 人均涉有殺人未遂之犯嫌提起 公訴及上訴，訊之被告乙○○、丙○○、丁○○3 人均堅詞 否認有何殺人犯意等語。經查：
⒈按行為人之行為究係基於殺人之故意或傷害之故意，為行為 人內心主觀意思，此一主觀之要件，關係罪責之成立與否， 法院為判斷時應詳加審酌行為當時所存在之一切客觀情況（ 最高法院95年度台上字第789 號判決意旨參照）。申言之， 判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意或未必故 意，除應斟酌其使用之凶器種類（所執槍枝種類、殺傷力大 小）、攻擊部位、行為時所表現之言行舉止及態度外，尚應 深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所