臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1108號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐啓恩
選任辯護人 林恆碩律師
上 訴 人
即 被 告 姜伸龍
選任辯護人 紀佳佑律師
被 告 廖于樊
選任辯護人 廖偉成律師
上列上訴人等因被告等組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣雲林
地方法院108 年度訴字第338 號中華民國108 年6 月26日第一審
判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第6322號、
107 年度偵字第5495號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐啓恩犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布之詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。附表一編號１之１、１之３、７、、、、、、所示之物沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣拾捌萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
姜伸龍犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布之詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。
廖于樊犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布之詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣貳萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事實及理由
壹、犯罪事實：
一、徐啓恩（起訴書誤載為徐啟恩）、姜伸龍、廖于樊於民國10 6 年8 月18日起至同年9 月19日止，與真實身分不詳，SKYP E 通訊軟體帳號為「背包客【000000】」、「神秘52區【00 00】」、「五福勝者【0000】」、「杜老爺（白雪公主）【 0000】」、「不倒翁【0000】」、「發財金（新財徒弟）」 等帳號之使用者（下稱SKYPE 詐騙機房客戶），共同意圖為
自己不法之所有，基於三人以上共同以電子通訊對公眾散布 而詐欺取財之犯意聯絡，在臺中市○區○○路0 段000 號00 樓之6 租屋處內，由徐啓恩提供其所有如附表一編號１之１ 、１之３、７、、、、、、所示行動電話、電 腦設備及監視器成立機房，先向身分不詳之非本國籍人士承 租具有「任意改號」（即變更或隱藏來電號碼）、「群撥群 呼」（即隨機產生並撥打電話號碼）、「線路對接」功能之 VOS 網路電話、VOIP網路電話管理系統（下稱話務系統）， 於網路線路架設完成後，以每分鐘新臺幣（下同）2 元至2. 5 元（起訴書誤載為2.4 元）之費率，出租給SKYPE 詐騙機 房客戶，供詐騙機房客戶隨機撥打電話予不詳中國大陸人民 ，向其等詐稱涉嫌洗錢等刑事犯罪，要求凍結財產等語，並 由徐啓恩為詐騙機房客戶修改詐騙電話錄音檔及來電顯示電 話號碼，姜伸龍除負責監控話務系統是否有受騙目標回線及 為詐騙機房客戶竄改來電顯示號碼、廖于樊除負責為詐騙機 房客戶開設帳號外，姜伸龍、廖于樊並須查看詐騙機房客戶 之SKYPE 訊息及回覆客戶或告知徐啓恩客戶聯繫資訊，而以 此方式與詐騙機房客戶共同著手實施詐騙，惟因無證據證明 因此詐得財物而未遂。
二、嗣經警持臺灣雲林地方法院106 年聲搜字第644 號搜索票， 於106 年9 月20日在臺中市○區○○路0 段000 號00樓之0 、姜伸龍所承租之雲林縣○○鄉○○路00號之0 租屋處執行 搜索，扣得如附表一、二所示之物，因而查悉上情。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告徐啓恩經合法傳喚無正當理由不到庭，有送達證書在卷 可參（見本院卷第361頁），本院爰不待其陳述逕行判決。二、起訴範圍：
㈠刑事訴訟法第264 條第2 項關於起訴書程式之規定，旨在界 定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於 絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件具體 事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已 就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其 他犯罪事實區分者，始克當之（最高法院107 年度台上字第 3472號判決意旨參照）。刑事訴訟程序中，對於被告之行為 ，即應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所 記載之被告「犯罪事實」（包括與之有刑法修正前連續犯、 想像競合犯、牽連犯等具同一案件關係之犯罪事實）而言； 此項起訴事實亦為被告行使其防禦權之範圍。是以若起訴書 犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判 之對象。而關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規
定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之範圍，並為 被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴 範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯 罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備。又犯罪是否 已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書犯罪事實 欄記載之犯罪時間、地點、行為人、被害人及犯罪行為等事 項為判斷之標準（最高法院101 年度台上字第1240號、100 年度台上字第2441號判決意旨參照）。犯罪是否已經起訴， 而為法院應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之犯罪事 實為準，而非以起訴書所引法條或罪名為依據（最高法院94 年度台上字第1397號判決意旨參照）。
㈡經查：本件起訴書犯罪事實欄記載略以：「徐啓恩、姜伸龍 、廖于樊…基於詐欺取財之犯意聯絡，自106 年3 月間起（ 廖于樊至106 年8 月開始加入），先後在臺中市○○區○○ 路『00社區』、雲林縣○○鄉○○路00○0 號、臺中市○○ 區『○○○社區』及臺中市○區○○路0 段000 號00樓之0 等地設立話務機房，由徐啓恩提供電腦、行動電話等設備， 並以每分鐘1.8 元之租金，向設在美國之不詳廠商，租用在 大陸地區之線路，架設具有『任意改號（提供竄改來電號碼 及隱藏來電號碼）』、『群撥群呼（提供連續撥號）』、『 線路落地對接』等功能之VOS 網路電話管理系統，提供詐欺 集團作為電信機房成員發送詐騙簡訊、語音、撥打詐騙電話 使用，再以每線每分鐘2 元至2.5 元之代價，提供線路服務 及語音群呼服務予具有詐欺犯意聯絡之陳富田、張德崑、胡 學文等經營之電信詐騙機房承租使用。上開電信詐騙機房遂 利用徐啓恩、姜伸龍、廖于樊提供V0S 話務系統，聯絡欲詐 騙對象，致使大陸地區民眾陷於錯誤而交付財物，並因此得 以躲避查緝。徐啓恩並以每人每月2 萬元之代價僱用姜伸龍 、廖于樊協助基本設定、即時調整通話品質及障礙排除等運 作事宜。」等語，已就被告徐啓恩、姜伸龍、廖于樊詐欺取 財主觀犯意，詐欺取財之時間、地點、犯罪手段係提供話務 系統予共犯陳富田、張德崑、胡學文等人經營之詐欺集團使 用記載明確，此部分犯罪事實即應為本院審理範圍，先予敘 明。
三、證據能力部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於 審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告姜伸龍、廖于樊 及被告徐啓恩、姜伸龍、廖于樊之選任辯護人於本院均同意 作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結 前聲明異議（見本院卷第215-220 頁），另就共同被告警詢
、偵查中未經具結之供述，被告徐啓恩、廖于樊之選任辯護 人僅爭執關於涉犯組織犯罪防制條例部分不具證據能力，因 本判決係認其等僅涉犯加重詐欺取財罪，而就被訴參與犯罪 組織罪部分仍為不另為無罪之諭知，是關於其等涉犯加重詐 欺取財罪此部分之供述證據即屬同意作為證據使用，則本院 審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。四、證明力部分：
㈠被告徐啓恩、姜伸龍部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告徐啓恩於警詢、偵訊及原審、姜伸 龍於警詢、偵訊、原審及本院坦承不諱（徐啓恩部分見警卷 第7-12、77-80 頁、偵1 卷第7-11、31-32 、75-76 頁、原 審卷第442 頁，姜伸龍部分見警卷第89-94 頁、偵1 卷第21 -24 頁、原審卷第117 頁、本院卷第213 、453 頁），並經 證人張俊益（見警卷第115-119 頁）、曾志桓（見警卷第12 1-128 頁）證述明確，另有臺灣雲林地方法院106 年聲搜字 第644 號搜索票、雲林縣警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目 錄表（見警卷第129-139 、155- 165頁、偵2 卷第41-61 頁 ）、VOS 話務平台登入畫面翻拍照片（見警卷第13-18 頁） 、詐騙講稿及中華人民共和國北京市人民檢察院刑事拘捕令 （見警卷第19-75 頁）、現場蒐證照片（見警卷第141-152 、167-169 頁）、現場位置圖（見警卷第153 頁）、租賃契 約書（見警卷第223-237 頁）、雲林縣警察局108 年3 月8 日雲警刑科字第1080009224號函檢附偵查報告（見偵2 卷第 153-193 頁）及附表一編號１之１、１之３、７、、、 、、、所示之物扣案可資佐證。
⒉再者，經原審勘驗附表一編號之手機（下稱編號之手機 ），係被告徐啓恩與不詳詐騙集團成員透過SKYPE 網路通訊 軟體聯絡，藉以出租VOS 及VOIP系統，而於該行動電話之SK YPE 軟體內，被告徐啓恩以「火紅電話亭（絕無分號）」帳 號，與帳號「背包客【000000】」之對話內容提及「接通率 」、「幫我調整接通率」、「轉報案台會很久才響」、「麻 煩你顯號給我一下」、「前面86改別的」、「幫我換齊齊哈 爾」、「今天先打甘肅蘭州」、「今天打百色，廣西省百色 市」、「今天下課方便跟你對個帳嗎」（詳細通話內容如附 表三編號１所示）；與帳號「發財金（新財徒弟）」之對話 內容提及「18號的帳多少」、「是端口比較塞是嘛」（詳細 通話內容如附表三編號２所示）；與帳號「神秘52區【0000 】」之對話亦包含「你那邊有人在發廣東區域嗎」、「那組 跑深圳連通的」、「顯新加坡」（詳細通話內容如附表三編 號３所示）；與帳號「五福勝者【0000】」之對話亦出現「
可以幫我建一個群發的帳號前16後8 碼的嗎」、「平台用新 加坡或日本的都可以」、「都是正顯手機號碼嗎」、「遇到 假日機房機器沒那麼快」、「您好這是騰訓語音通知您的微 信號有異常運作尚未修復我公司將於今日停止您的微信服務 查詢原因請按1 人工服務請按9 」、「費率怎麼算」、「2. 5 」、「今天話費多少呢」等內容（詳細通話內容如附表三 編號４所示）；與帳號「不倒翁【0000】」之對話內容則提 及「我要跑深圳」、「轉接客服還有公安的」、「你顯號顯 什麼」、「目前話費多少」（詳細通話內容如附表三編號５ 所示）；與帳號「杜老爺【0000】」之對話內容則有「轉2 段就是公安局」、「我轉公安局不要任何語音」、「那我請 教你們前線是自稱醫保人員還是社保人員」（詳細通話內容 如附表三編號６所示），足以佐證其等係透過SKYPE 通訊軟 體與詐騙集團聯繫，並出租VOS 及VOIP系統，修改詐騙電話 錄音檔及來電顯示電話號碼，且詐欺集團已利用其等提供之 話統系統隨機撥打電話予中國人民著手施行詐騙工具，而藉 此向詐欺集團收取費用牟利等事實。是由以上書證勾稽以觀 ，均與被告徐啓恩、姜伸龍之自白相符，而可為其等自白之 補強證據。
㈡被告廖于樊部分：
⒈被告廖于樊否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：被告徐啓恩當 初跟我說客戶是在做博奕的，我不知道徐啓恩是替詐騙集團 服務，我去自由路都是去打遊戲，幫忙回覆客戶早安，還有 買三餐，徐啓恩1 個月給我2 萬元，我在106 年9 月時有領 到2 萬元；編號的手機是被告徐啓恩放在我房間裡，通常 我都比較早起床，如果有人早上要找他，我就去叫他起床， 再拿給他，我都是用那支手機回「早安」，這支手機原本是 我自己買的，後來我106 年7 月31日生日時買了一支新手機 ，我把照片傳送到新手機上，就把這支手機以8,000 元賣給 徐啓恩，他拿去工作使用才放在我這裡云云。選任辯護人則 為其辯護稱：雖然編號的手機有被告廖于樊資料，依同案 被告徐啓恩之證述，編號的手機為徐啓恩所有，僅於其睡 覺時會將之給予被告廖于樊，由被告廖于樊偶爾代為回覆早 安訊息，再將手機返還徐啓恩，則被告廖于樊交還手機後， 徐啓恩與他人之對話內容，被告廖于樊並無法知悉，且回覆 無實質對話內容之早安訊息，依常情並無須瀏覽其內之SKYP E 內容，而該SKYPE 內雖有聯繫後續機房業務之對話，惟其 時間點與早安大都相距甚遠，顯係徐啓恩睡醒後所自行輸入 ，與被告廖于樊無關，難認被告廖于樊主觀上知悉被告徐啓 恩之客戶係詐欺集團云云。
⒉被告廖于樊曾於106 年間至徐啓恩設立之臺中市○○區○○ 路「00社區」、雲林縣○○鄉○○路00○0 號（下稱莿桐鄉 機房）、臺中市○○區「○○○社區」及臺中市○區○○路 0 段000 號00樓之0 （下稱自由路機房）等地之話務機房， 並曾居住於上開自由路機房之事實，為被告廖于樊所不否認 （見本院卷第222-223 頁），且為被告徐啓恩、姜伸龍供述 明確（見警卷第10-12 、92-93 頁）；另經警依臺灣雲林地 方法院106 年聲搜字第644 號搜索票，於106 年9 月20日至 自由路機房執行搜索，扣得如附表一編號所示之手機1 支 等情，有搜索票、雲林縣警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目 錄表在卷可佐（見警卷第129-139 頁），此部分之事實，首 堪認定。
⒊編號之手機係被告廖于樊所持用：
①關於編號之手機，係警員於自由路機房執行搜索時所扣得 ，並經被告廖于樊於扣押物品目錄表「所有人/ 持有人/ 保 管人」欄中所簽名並按捺指印（見警卷第138 頁），就此證 人即警員黃培哲並於審理中證稱：我有前往搜索地點執行搜 索，關於扣押物品目錄表的簽名，就是依照使用人請嫌疑人 簽名，所謂使用就是他們自己講的（見原審卷2 第186-187 頁），參以被告廖于樊於警詢中已供稱：蘋果金色手機（ 000000000000000000 ，即編號）、三星金色手機（即編 號）是徐啓恩所購買放在我這邊會拿來登入skype 工作（ 徐啓恩說做博弈之用）（見警卷第108 頁），足見編號之 手機確為被告徐啓恩所購買，用以供被告廖于樊工作時所使 用無誤。
②被告徐啓恩於原審審理時雖結證稱：編號之扣案IPHONE手 機，是我借廖于樊的，我睡前的時候會放他那裡，他起來之 後會還給我；因為他比較早起，他需要來叫我起床，他需要 去回「早安」，如果有客戶密他的話；廖于樊在扣押物品目 錄表上簽名是因為那時候是在他那裡搜到的，我們都還在睡 覺的時候，他們去抓的，他一樣做（應為「在」）睡覺，因 為他會比我還要早起，所以才將手機交給他（見原審卷2 第 193-194 頁），被告廖于樊於原審審理時亦供稱：編號手 機是那個時候他放在我房間裡面，早上的時候我比較早起來 ，如果有人找他，我就去叫他起床，再拿給他（見原審卷1 第231頁）。惟查：
⑴經本院當庭勘驗附表一編號之手機（下稱編號之手機） 及編號之手機，其結果如附表四所示，有本院勘驗筆錄附 卷可憑（見本院卷第431-433 頁），則依附表四之勘驗結果 ，編號之手機聯絡資料中，有「姊」及「啊嬤」之電話號
碼，與編號手機中之「家_ 姊」及「家_ 阿嬤」之電話號 碼相同，2 支手機所儲存照片多為被告廖于樊之照片，編號 手機中之照片總數為1389張，其內「Facebook」軟體之大 頭貼為廖于樊本人，下方名稱設定為「廖樊（愛天兵）」， 編號、之手機中「WeChat」軟體帳號設定名稱分別為「 劉旭」及「鑫鑫鑫」，於2017年8 月13日下午6 時39分，「 鑫鑫鑫」尚且陸續傳送廖于樊之自拍照及廖于樊與其他友人 之生活照、出遊照片給「劉旭」等情以觀，參以被告廖于樊 亦自承編號之手機為其所持用，「家_ 姊」及「家_ 阿嬤 」之電話號碼為其胞姐及阿嬤所持用，「劉旭」為其所使用 帳號，「鑫鑫鑫」為其所使用舊帳號乙情（見本院卷第432 頁），顯然編號之手機平日亦為其所使用，殆無疑義。徐 啓恩於原審審理時所證稱編號之手機於其起床後被告廖于 樊即會返還乙情，核與客觀證據不符，顯係事後迴護被告廖 于樊之詞，不足採信。
⑵被告廖于樊於警詢迄至本院108 年12月4 日審理時均辯稱： 編號之手機是被告徐啓恩買的，於睡前會將編號之手機 放在我房裡，待早上我起床發現有人找他時，就會去叫他起 床，再把手機拿給他云云，待本院於109 年2 月5 日審理時 當庭勘驗編號、之手機，發現編號之手機內全為被告 廖于樊之照片及個人資料後，又改稱：這支手機原本是我自 己買的，後來我106 年7 月31日生日時買了一支新手機，我 把照片傳送到新手機上，就把這支手機以8,000 元賣給徐啓 恩，他拿去工作使用每天都會把手機丟在我那裡，我如果早 醒會叫他們起床，徐啓恩就會把手機拿回去云云（見本院卷 第434-435 頁），前後供述非但矛盾不一、破綻百出，甚且 被告徐啓恩、廖于樊前均一致供稱編號之手機為被告徐啓 恩所購買，又豈會於本院勘驗手機後即轉變成被告廖于樊所 購買，並以8,000 元轉賣給被告徐啓恩？抑有進者，依附表 四之勘驗結果，編號之手機「WeChat」軟體尚於106 年8 月13日傳送被告廖于樊之自拍照、生活照及出遊照片至編號 之手機，足見斯時仍於被告廖于樊持有使用中，被告廖于 樊豈有於此前之106 年7 月31日將該手機賣給被告徐啓恩之 可能？由此益證被告廖于樊前揭辯解，嚴重違背論理法則及 經驗法則，毫無足取。至於被告廖于樊於警詢所辯稱：我沒 有該手機密碼，密碼都只有徐啓恩知道（見警卷第108 頁） ，亦與本院當庭勘驗編號之手機時，於開機過程毋須密碼 乙情不符，亦不足採。
⑶再者，扣案如附表一編號、之手機為被告徐啓恩本人所 有，供其用於話務機房工作上乙節，業據其於原審審理時供
述明確（見原審卷2 第231-232 頁），被告徐啓恩本人已持 有兩支工作用之手機，何須多此一舉花費8,000 元再向被告 廖于樊購買編號之手機，再於每晚睡覺前，將手機交由被 告廖于樊，並要求其每日上午於編號之手機回覆早安後隨 即交還？如此多餘且無益之舉動，顯已嚴重悖於常情。參以 附表一編號、之手機亦為被告徐啓恩發給被告姜伸龍供 其工作使用，此為被告姜伸龍於原審陳述明確（見原審卷2 第230 頁），對照被告徐啓恩亦持有兩支工作用手機，則附 表一編號、之手機亦為被告徐啓恩所自行購買發給被告 廖于樊工作使用，實與被告徐啓恩、姜伸龍均持用工作手機 2 支乙節相符。準此，編號之手機平日即係由被告廖于樊 所使用，而非於其起床後即交予被告徐啓恩等情，應屬明確 。
⒋被告廖于樊知悉被告徐啓恩所提供話務系統之客戶係詐欺集 團，且亦參與提供話務系統之運作：
①被告廖于樊於偵查中已自承：有人聯繫SKYPE 帳戶時，我就 告訴徐啓恩有人找了，因為徐啓恩交代我有人找他時就要跟 他說（見偵1 卷第15-16 頁），此核與被告徐啓恩於原審所 證稱：「（徐啓恩這兩支手機〈指附表一編號、之手機 〉是你發的嗎？）是」、「（為什麼要發給他？）如果客戶 有找我的話，他才可以跟我講」、「（客戶找你他怎麼會知 道？）會跳出通知」、「（客戶找你為什麼他的手機會跳出 通知？）因為他的手機一樣會登SKYPE 」、「（但是客戶是 傳給你？）因為是一個帳號」、「（所以你跟他用同一個SK YPE 帳號？）對」、「（那你發給他的手機到底是做什麼用 ？）有客戶密的話，他會來通知我」（見原審卷1 第378-37 9 頁、卷2 第198 頁）；被告姜伸龍於原審審理時亦具結證 稱：「（廖于樊有沒有協助徐啓恩做本件話務系統工作？） 印象中他有幫忙回覆過SKYPE ，有看過」、「（所以他看到 客戶來這個問題，他會聯繫徐啓恩是不是？）他看到SKYPE 的話，他會請徐啓恩去，會叫他說有客戶在找，幫忙回覆一 下」（見原審卷1 第366 、369 頁）等語相符，顯見被告廖 于樊並非僅止於早上起床發現客戶聯絡時，須呼叫被告徐啓 恩起床，甚且於被告廖于樊發現客戶有聯繫時，即須通知徐 啓恩，抑或幫忙回覆客戶訊息。則以編號之手機平時均為 被告廖于樊所持用，以原審所勘驗編號之手機內有大量 SKYPE 對話紀錄，於客戶傳送訊息時，該手機即會跳出通知 ，且被告廖于樊亦須查看後通知被告徐啓恩甚或先行回覆客 戶訊息，足證被告廖于樊對於客戶傳送予被告徐啓恩之訊息 ，均會進行過濾而知悉其等對話內容。再者，依編號之手
機SKYPE 對話內容所示，多涉及修改來電顯示號碼、提高接 通率、轉報案台、音檔內容改真人發聲、轉公安局、醫保人 員、報案台1 轉2 要有音檔，並多次提及中國各地城市（詳 細通話內容如附表三所示），已如前述，均涉及詐騙中國人 民之相關對話，而與博奕全然無涉，此核與被告姜伸龍於偵 查中所具結證稱：「一開始徐啓恩是跟廖于樊說客戶是做博 奕的，但廖于樊後來應該也知道是詐騙」、「（如何確定廖 于樊後來也知道你們的客戶是詐騙集團？）他有時也會幫忙 看SKYPE 並回覆客戶。因為有時候SKYPE 訊息會顯示電話號 碼竄改有問題要我們重新設定，有時候顯示北京、上海可不 可以發之類的」（見偵1 卷第22-23 頁）等語相符，足認被 告廖于樊應知悉被告徐啓恩提供話務系統之對象係詐欺集團 而非從事博奕之人。參以近來詐欺集團跨海利用電話對中國 人民實施詐欺取財之犯罪類型層出不窮，並廣經媒體披載， 凡對社會動態非全然不予關注者均能知曉，是以被告於案發 時年已25歲，復自承其學歷為國中畢業、並有工作經驗等歷 練（見原審卷2 第241 、249 頁），當有足夠智識判斷該等 對話內容係與對中國大陸人民實施詐欺取財之行為相關，而 與博奕並無任何關聯。是被告廖于樊辯稱其不知被告徐啓恩 之客戶係詐欺集團，而以為是從事博奕云云，顯與客觀證據 不符，不足採信。
②關於被告廖于樊之工作內容，係於其發現客戶有聯繫時，即 須通知徐啓恩，抑或幫忙回覆客戶訊息，業前本院認定如前 ，另被告徐啓恩於偵查中亦供稱：「（姜伸龍、廖于樊均受 僱於你？）對。因為有時候會一個人忙不過來，這個工作忙 的時候會有很多問題」、「廖于樊在機房內做的事情比較少 ，他負責開帳號給客戶使用，我跟他說這是博奕的我無法肯 定他是否真的知情。姜伸龍他有接觸到回話，他會用我的SK YPE 與客戶聯絡，所以他應該知道我經營的VOS 系統客戶是 詐騙集團」、「（姜伸龍、廖于樊的月薪？）都是2 萬元」 （見偵1 卷第10-11 頁），是被告徐啓恩於偵查中已明確供 稱係因經營話務系統工作忙碌無法負荷，始以月薪2 萬元僱 用被告姜伸龍、廖于樊，被告廖于樊並負責開帳號予客戶使 用，加以其尚曾回覆客戶之訊息，顯然被告廖于樊已實際涉 及話務系統之操作，非僅止於早上客戶聯繫時始呼叫被告徐 啓恩起床，否則被告徐啓恩於每天早上僅須設定鬧鐘於固定 時間起床，即可取代被告廖于樊之功能，何須每月另行花費 2 萬元僱用被告廖于樊？被告徐啓恩於原審審理時雖改稱： 被告廖于樊沒有開帳號給客戶使用，那時候因為我第一次我 一時緊張就這樣講，是姜伸龍開帳號給客戶使用，廖于樊他
主要是去跑腿、打雜，基本上是買三餐，然後去買家裡需要 使用到的民生用品，他都是去那裡打電動（見原審卷1 第35 0 、363 頁），惟此非但與偵查中之供述不符，況且被告徐 啓恩於106 年3 月開始經營話務系統時，因係提供予博奕客 戶使用，以致生意慘淡，直至同年8 月轉為服務詐欺集團時 ，始有盈餘乙節，業據其於原審審理時證述明確（見原審卷 1 第358-359 頁），顯然其於106 年8 月經濟狀況應仍屬不 佳，又豈會於斯時僅係為回覆早安後呼叫其起床、購買三餐 之目的，即再行以月薪2 萬元僱用被告廖于樊，甚且免費提 供被告廖于樊吃住水電及於該處打電動？原審就此質疑被告 徐啓恩，其卻僅證稱：「因為我給姜伸龍兩萬，我怕他們兩 個會去比較」、「（姜伸龍做那麼多事也兩萬，他買個便當 也兩萬？）其實大部分的事情都還是我自己做的」（見原審 卷1 第363-364 頁），惟被告姜伸龍於警詢及偵查中已供稱 ：我主要監控系統是否有受騙目標回線，如果都沒有的話就 會跟徐啓恩講，由他查看是否系統設定有問題；我會幫徐啓 恩看SKYPE ，如果客戶找他時，我會跟徐啓恩講，但如果徐 啓恩在忙時，我就會幫忙回覆客戶也會替詐騙集團竄改撥話 門號（見警卷第92-93 頁、偵1 卷第22頁），足見被告姜伸 龍之工作並非輕鬆，與徐啓恩所稱被告廖于樊工作僅回覆早 安、購買三餐等相去甚遠，何以被告徐啓恩仍會以相同代價 花費2 萬元僱用被告廖于樊，其顯然無法提出合理之解釋。 佐以被告徐啓恩於偵查中既已供稱係因詐欺機房話務系統工 作忙碌，始僱用被告姜伸龍、廖于樊幫忙，則於被告廖于樊 僅為其回覆早安、購買三餐，其餘均自行打電動之情況下， 如何為其分擔話務系統之工作？其又何須於免費提供被告廖 于樊食宿水電之情形下，再行支付被告廖于樊月薪2 萬元？ 由此益證被告徐啓恩於偵查中之供述，顯與客觀事證相符， 其於原審審理時之證述，實屬事後維護被告廖于樊，無足採 信。被告廖于樊係負責開設帳號予詐欺客戶使用，並於其所 持用編號之手機發現詐欺客戶有聯繫時，即須通知徐啓恩 ，抑或幫忙回覆客戶訊息等情，應可認定。
㈢按詐欺取財罪之著手，只要行為人實行以詐財為目的之詐術 行為，即可認為著手實行，且依刑法保護法益規範目的觀之 ，行為人施用詐術，已足以破壞人民生活之利益，減低個人 安全感、危及社會安寧秩序，存在不法之惡性，自應認行為 人對被害人施用詐術時，即已著手詐欺取財犯行。經查： ⒈本案被告徐啓恩、姜伸龍、廖于樊係提供話務系統予詐欺集 團，且依前㈠之⒉所述，詐欺集團已藉由其等提供之話務系 統群發詐騙語音封包至中國不特定民眾之電話，而以此施用
詐術之行為，收取該詐騙語音之不特定人，已置身其財產法 益有受侵害之處境，其個人財產安全感降低，且危及社會安 寧秩序，足認被告徐啓恩、姜伸龍、廖于樊已著手實施詐欺 取財之犯行。再者，本件被告徐啓恩、姜伸龍、廖于樊僅係 提供話務系統予詐欺集團使用，實際上是否已向中國人民詐 欺取得財物，仍須視卷內證據是否足以證明詐欺集團已向被 害人取得財物而定，惟卷內並無確切之被害人指述或相關匯 款單據、帳戶紀錄供參，基於「罪疑唯輕」之刑事證據法採 證原則，尚無從認定本案與被告等人合作之SKYPE 詐騙機房 客戶已取得任何詐欺贓款，而達於加重詐欺取財既遂之階段 ，本諸「罪疑唯輕，利於被告」之刑事證據法採證原則，僅 能論以未遂犯。至於起訴意旨所主張其等與陳富田、張德崑 、胡學文等詐騙集團共犯而詐欺取財既遂，然本件並無證據 足認被告徐啓恩、姜伸龍、廖于樊於被訴期間有與陳富田、 張德崑、胡學文共犯詐欺取財犯行之事實（詳後不另為無罪 諭知部分所述），則本件依被告徐啓恩、姜伸龍、廖于樊之 供述及上開補強證據，僅足以認定被告徐啓恩、姜伸龍基於 詐欺取財之犯意，與SKYPE 帳號「背包客【000000】」、「 神秘52區【0000】」、「五福勝者【0000】」、「杜老爺（ 白雪公主）【0000】」、「不倒翁【0000】」、「發財金（ 新財徒弟）」之使用者有犯意聯絡，並出租VOS 及VoIP系統 供其使用，至於是否因此詐騙既遂，則無證據可以證明，被 告徐啓恩、姜伸龍、廖于樊犯行仍屬未遂。
⒉又依被告徐啓恩所供稱：我從106 年8 月開始才有接觸到詐 騙集團，我106 年3 月只是找姜伸龍過來住，我跟他說做博 奕的工作；我從106 年3 月到6 月間都是賣出去給做博奕的 ，很少，沒有錢給姜伸龍，直到8 月才開始接觸到詐騙的， 業務量才變大（見原審卷1 第341 、343 、359 頁），此與 編號之手機內SKYPE 之通話全集中於106 年8 月中旬以後 （見原審卷3 第7-333 頁）乙情相符，足認被告徐啓恩確係 於106 年8 月中旬後始提供話務系統予詐欺集團使用。再者 ，依卷附編號之手機內SKYPE 之通話內容所示，「火紅電 話亭（絕無分號）」之帳號所提及本案相關提供話務系統及 核對帳務金額之對話，最早可溯及之時間為106 年8 月19日 ，係「發財金（新財徒弟）」向被告徐啓恩詢問106 年8 月 18日話務之金額（詳細通話內容如附表三編號２所示），其 餘於此前之對話僅係該帳號推銷話務系統抑或單純對話（詳 細通話內容如附表三編號７所示），並無從證明被告徐啓恩 、姜伸龍、廖于樊於106 年8 月17日之前已開始提供話務系 統予詐欺集團使用，則其等實施詐欺取財犯行之時間，應自
106 年8 月18日起，堪以認定。
⒊至於被告徐啓恩、姜伸龍、廖于樊雖於106 年9 月20日遭查 獲，惟依被告徐啓恩、姜伸龍之供述，警員於入內搜索時其 等仍在睡覺（見原審卷1 第194 頁、本院卷第455 頁），參 以依現場蒐證照片所示，被告徐啓恩、姜伸龍、廖于樊於警 員搜索時均未穿著上衣趴在地上（見警卷第95-96 頁），且 「火紅電話亭（絕無分號）」於當日均尚未回覆客戶「早安 」、「在嗎」之訊息（見原審卷3 第91頁），顯然其等於當 日尚未提供話務系統予詐欺集團使用，則被告徐啓恩、姜伸 龍、廖于樊實施詐欺取財之時間，應自106 年8 月18日起至 106 年9 月19日止，當屬明確。
㈣按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立；且其表示之方法，不以明示通謀為必要， 即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第 1886號判例、92年度臺上字第3724號判決意旨參照）；又若 共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其 成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與 犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之 意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之 意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦 均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其 責任（最高法院92年度臺上字第2824號判決意旨參照）；另 共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有 間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖 乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成 立，最高法院亦有77年臺上字第2135號判例參照。經查：電 話、網路詐騙之犯罪型態，自提供資金、招募集團成員至籌 設電話機房、架設跨國遠端遙控電話或網路電話、收購取得 人頭帳戶、實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提 領款項、取贓款朋分等各階段，乃係需由多人縝密分工方能 完成之犯罪，雖非實際施行詐術之人，然因均屬完成詐欺犯 罪所不可或缺，是於犯意聯絡範圍內，均應論以共同正犯。 本案被告徐啓恩提供話務系統予詐欺集團客戶，復由其為詐 欺集團修改詐騙電話錄音檔及來電顯示電話號碼，以使被害 人誤認來電者為中國公安人員而陷於錯誤，已實際參與施用 詐術之行為，另被告姜伸龍除負責監控系統是否有受騙目標 回線及為客戶更改來電顯示號碼、被告廖于樊除負責為詐騙 機房客戶開設帳號外，其等均須查看詐騙機房客戶之SKYPE
訊息及回覆客戶或告知徐啓恩客戶聯繫資訊，被告徐啓恩、 姜伸龍、廖于樊所為，均係遂行發送群呼系統語音封包撥打 電話詐騙之必要且重要事項，並非單純為構成要件以外之行 為，被告徐啓恩、姜伸龍、廖于樊顯係以上揭行為分擔，而 共同參與詐騙機房成員為詐欺取財犯行之實行，自應與電信 話務詐騙機房成員成立共同正犯。
四、綜上所述，被告廖于樊所辯核屬犯後卸責之詞，均不可採。 本件事證明確，被告徐啓恩、姜伸龍、廖于樊上開犯行，足 以認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告徐啓恩、姜伸龍、廖于樊所為，均係犯刑法第339 條 之4 第2 項、第1 項第2 款、第3 款之3 人以上共同以電子 通訊對公眾散布之詐欺取財未遂罪，並分別依刑法第25條第 2 項規定，減輕其刑。本件雖係由被告徐啓恩、姜伸龍、廖 于樊提供可隨機撥號之群呼系統，供共犯假冒大陸公安名義 使用於詐騙不特定之中國大陸人民，惟因中國大陸公安，並 非我國刑法上之政府機關或公務員，尚不成立同條項第1 款 之罪。公訴意旨認被告徐啓恩、姜伸龍、廖于樊係犯冒用政 府機關或公務員名義詐欺取財未遂罪，尚有未洽。二、按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法