給付工程款
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上字,107年度,33號
TCHV,107,建上,33,20200218,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 107年度建上字第33號
上　訴　人　友仁營造有限公司

法定代理人　蔡黃初　
訴訟代理人　賴思達律師
被　上訴人　臺中市政府建設局

法定代理人　陳大田　
訴訟代理人　葉張基律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年2
月1日臺灣臺中地方法院105年度建字第133號第一審判決提起上
訴，本院於108年12月31日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣2,386,779元，及其中新臺幣324,136元自民國103年12月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之33，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣796,000元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣2,386,779元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第17 0條、第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人之法定代 理人原為黃○霖，嗣於民國107年12月25日變更為陳大田， 茲據其具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀暨所檢 附臺中市政府107年12月25日府授人力字第00000000000號人 事派令影本可稽（見本院卷二第103至104頁），合於上開法 條之規定，自應准其承受訴訟。
貳、實體方面
一、上訴人主張：
(一)兩造於99年12月21日簽訂「中部科學工業園區○○園區－西 向聯外道路開闢工程（下稱系爭工程）」合約（下稱系爭契



約），約定總工程款為新臺幣（下同）386,000,000元，有 工程物價指數調整之適用。其後，依被上訴人101年1月20日 通知，自101年2月1日開工，嗣經停工、變更設計、復工、 因工區短缺土方而新增工作辦理「借土」，於103年6月3日 竣工，被上訴人於103年10月24日完成驗收。伊公司於103年 10月28日請款，被上訴人於104年8月4日完成驗收結算作業 （結算金額為286,217,748元，含期間物價調整金額3,856,0 04元），就結算後之尾款67,521,493元，於104年8月10日給 付。
(二)惟查：
1.被上訴人竟引用已於99年12月25日經公告停止適用之「臺中 縣政府公共工程施工品質管理作業要點」（下稱「施工作業 要點」）扣罰違約金852,487元，自屬無據，而應返還。縱 仍認有該施工作業要點之適用，就被上訴人主張如原判決附 表所示扣罰點數統計表（下稱附表）中項次1、2、4項部分 ，伊不爭執。惟項次3關於「未經核備外運土石方」部分， 衡諸系爭工程本即有「餘土清運處理」，且伊係在不及報備 之情形下將應係「廢土」而非「沃土」之「餘土」載運至其 他工程回填，難謂不法或不當行為；項次6至9部分，被上訴 人亦欠缺扣減依據；項次5、10至12部分，相關工程書類遲 延提出扣減，乃因被上訴人於101年1月20日春節前夕通知伊 公司開工日期為春節結束後之101年2月1日所致，非可歸責 於伊公司，是扣罰均屬無據。此外，被上訴人扣罰違約金額 過高，亦應予以酌減。
2.而就工程物價指數調整款（下稱物調款）部分，伊公司分別 於101年6月10日、102年2月8日、102年11月25日、103年1月 13日、103年4月10日、103年5月19日申請辦理估驗計價，應 依該等「實際估驗日」為準，計算總額為4,307,826元，然 被上訴人卻依「預訂估驗日」（工程進度達10%、20%…90% ，分9次），僅給付3,856,004元，是伊公司自得請求被上訴 人給付此物調款之差額451,822元。
3.另就第一次土方媒合部分，依第一次變更契約書所載，每立 方公尺借土費用為320元，而伊公司共計載運31,125,500公 斤之土方，應依「搖震法」（搖振法）為換算基準，即共計 載運22,392.4立方公尺土方，然被上訴人逕依原按十字軸鬆 實比1.375為計算標準認定之11,896.2立方公尺為給付，相 差10,496.2立方公尺，故伊公司自得請求被上訴人給付不足 之土方費用差額3,358,784元【計算式：320元/㎥×10496.2 ㎥＝3,358,784元】。
⒋又系爭工程業於103年10月24日完成驗收，伊公司於103年10



月28日檢具相關單據向被上訴人請求結算後之尾款67,521,4 93元，依相關規定，被上訴人應於5日內即103年11月2日前 付款，但被上訴人遲至104年8月10日始付款，遲延日數從10 3年11月3日起至104年8月9日止，共280天，故伊公司自得依 民法第233條第1項規定，請求該尾款依法定利率年息5%計算 之遲延利息2,589,865元【計算式：67,521,493×5%×280/3 65≒2,589,865】。
(三)再者，上開物調款差額、土方媒合短漏費用之請求權時效， 應自工程結算後起算，是自103年10月24日完成驗收，迄伊 公司於105年10月21日提起本訴為請求，尚未逾二年時效； 退萬步言，本案乃具有承攬與買賣混合契約性質之不動產製 造物供給契約，其價金或報酬請求權，難認有民法第127條 第7款二年短期消滅時效期間規定之適用，而應適用法第125 條之十五年時效等情，爰依系爭契約、第一次變更契約書、 民法第490條、民法第233條第1項規定，提起本件訴訟（原 審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。上 訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人7,25 2,958元，及其中4,663,093元（852,487元＋451,822元＋3, 358,784元＝4,663,093元，見原審卷一第8頁）自103年10月 25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(三)上訴 人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
(一)就扣減違約金部分：上訴人有如附表所示12項違規事實明確 ，且伊機關均有逐項通知上訴人。該施工作業要點既經訂為 系爭契約附件，則其於行政上、公法上雖因縣市合併而停止 適用，但在私法上仍具有拘束兩造之契約效力，伊機關自得 據以扣罰上訴人。就上開統計表第3項，上訴人確有未經核 備外運土石方之違約，且土石方物料為有價物料，上訴人外 運自即造成損害；就第6項，督導單位代表伊機關檢視發現 上訴人有違約情形，伊機關本於定作人之立場處以違約金， 並不違反系爭契約之約定；就第7項，上訴人未依施工作業 要點第9條規定之人數聘僱專任品管人員，則伊機關自得依 該要點第25條扣罰；就第8項，係依「審計部臺中市審計處 」審核意見，本工程計畫道路多處與其他道路橫交部分，相 關假設工程核有未落實執行之情事；就第9項，兩次土方媒 合爭議確實係上訴人所致，絕非不可歸責於上訴人之事由； 就第5、10、11、12項，系爭契約係於99年間即已決標簽約 ，所需提送、核備資料並非不能於契約訂定後之適當期間內 預先作業，是以，伊機關之扣罰違約金，均屬有據，且金額 亦未過高。




(二)物調款差額部分：系爭契約為承攬契約，物調款為承攬報酬 之一部分，其請求權時效應有民法第127條第7款所定2年短 期時效之適用，而上訴人於每期估驗時，即可請求物調款， 是上訴人於105年10月21日始起訴請求101年6月10日至103年 5月19日期間之物調款，已逾越2年時效期間。再者，上訴人 未依系爭契約第5條第1項約定，依工程進度請求物價調整， 而主張以「實際申請估驗日」為計算物價調整，本即無理由 ，且伊機關就上訴人本訴計算之物調款，亦有爭執。(三)第一次土方媒合費用部分：就其載運數量之計算方式，於102 年10月16日土方媒合會議即已經兩造同意以1.375之鬆實比 計算，伊機關亦已據以計算給付費用完畢，上訴人事後反悔 而為主張及請求，並無理由，且伊機關就上訴人本訴所主張 之借土數量及金額，亦有爭執。再者，土石媒合為一般承攬 契約，應適用2年時效，且該借土費用於上訴人於103年8月6 日函送正○科技檢驗股份有限公司（下稱正○公司）檢驗報 告時，即可請求，然上訴人遲至105年10月始提起本訴，已 逾2年短期時效期間。
(四)就逾期遲延利息部分：上訴人請求承攬報酬之遲延利息，即 係請求遲延給付金錢債務（承攬報酬）所生之損害賠償，自 應適用民法第514條第2項所定1年時效期間，而上訴人於本 件係請求至104年8月間之遲延利息，是上訴人至遲應於105 年8月間起訴，惟上訴人於105年10月方提起本訴，顯已罹於 時效。又上訴人所主張遲延利息期間，絕大部分係因其本身 申請結算文件有錯誤而遭退件，且應有伊機關與監造單位合 理審查期間，且伊機關因契約適用爭議申請行政院公共工程 委員會（下稱工程會）解釋，至工程會回函伊機關後重為計 算之時間等，均屬不可歸責於伊機關，依民法第230條規定 ，伊機關就此等期間不負遲延責任，自無民法第233條遲延 利息規定之適用。再者，上訴人所提103年10月28日函係檢 附「修正後竣工圖及結算書」，無請求給付工程款之意思表 示，上訴人係於104年7月28日寄送統一發票等請款單據給伊 機關，從翌日7月29日起算5日後為104年8月2日星期日順延 一天，伊機關於104年8月10日完成付款，是伊機關至多僅遲 延8月4日至同月10日共7天等語，資為抗辯。並答辯聲明：( 一)上訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於99年12月21日簽訂系爭工程合約（其中包括A、B線道 路工程及C線跨越高速公路之陸橋工程），總工程款386,000 ,000元，上訴人於101年2月1日申報開工，履約期限為380日



曆天。系爭工程於103年6月3日竣工，被上訴人於103年10月 24日驗收完成，被上訴人於104年8月10日給付工程款。(二)雙方協議變更設計，第一次變更設計後僅剩A、B線，C線已變 更不做，由被上訴人另行處理，但三次變更設計並未針對工 期作變更（仍維持原契約約定380天工期），最後被上訴人 於102年8月15日以中市建土字第0000000000號函請上訴人於 102年8月26日進場並於187日曆天內完工，變更後之系爭工 程經上訴人於103年6月3日竣工，並經被上訴人驗收結算完 畢，最後結算金額降至286,217,748元（含期間物價調整金 額3,856,004元），約佔原契約金額386,000,000元（誤植為 389,000,000元）之74.15％（誤算為73.57％）。(三)附表所示被上訴人所製作扣罰點數統計表，其中項次1、2、 4部分如扣罰確有依據，上訴人就扣罰金額不予爭執（見原 審卷三第3頁反面）。
四、兩造爭執事項：
(一)系爭契約性質是否為不動產製造物供給契約？(二)上訴人主張被上訴人應返還扣減違約金852,487元，有無理 由？
(三)上訴人主張被上訴人應給付物調款差額451,822元，是否罹 於時效？有無理由？
(四)上訴人主張被上訴人應給付第一次土方媒合短漏費用3,358, 784元，是否罹於時效？有無理由？
(五)上訴人主張被上訴人應給付逾期結算之遲延利息2,589,865 元，是否罹於時效？有無理由？
五、得心證之理由：
(一)系爭契約應定性為承攬契約而非不動產製造物供給契約： 1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有 明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材 料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額 為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產 權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為 單純承攬契約。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方 專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給 付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應 探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成 ，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉 ，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為 承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與



買賣之混合契約。是承攬關係重在勞務之給付及工作之完成 ，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同，至承攬關係中， 材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交 易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自 備。是工程合約究為「承攬契約」抑或「製造物供給契約」 ，關鍵應在於「是否移轉工作物所有權」而定，至材料由何 人提供，並非承攬定性之必然要件（最高法院102年度台上 字第1468號判決意旨參照）。
2.經查，系爭契約固以「工程採購契約」為名，惟其工程內容 係「中部科學工業園區○○園區－西向聯外道路開闢工程」 ，乃仰賴上訴人營造專業開闢供公眾使用之道路，而道路鋪 設後附著於土地，不可分離，自無施作後單獨取得該公用道 路財產權之可能。又依系爭契約第9條第1項前段、第2項約 定：「契約所需工程材料、機具、設備、工作場地設備等， 除契約另有規定外，概由廠商自備」、「廠商自備之材料、 機具、設備，其品質應符合契約之規定，進入施工場所後由 廠商負責保管。非經機關許可，不得擅自運離。」；第10條 第7項第1目約定：「契約未經驗收移交接管單位接收前，所 有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給 及廠商自備者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠 商負責。其屬機關已估驗計價者，由廠商賠償。部分業經驗 收付款者，其所有權屬機關，禁止轉讓、抵押或任意更換。 」（見原審卷一第13頁反面、第15頁反面），可知即使係由 上訴人自備之材料，一旦進入施工場所，即受被上訴人監督 ，上訴人僅有保管之責，不得擅自運離，其中被上訴人已經 估驗計價者，上訴人尚須負擔賠償之責，已驗收付款者，所 有權即歸屬被上訴人。而系爭契約之估驗計價係區分9期， 分別於上訴人進度達10％、20％…依序至90％時估驗付款， 餘款在全部工程完工驗收後，一次付清，此觀之系爭契約第 5條第1項第1目之約定即明（見原審卷一第12頁）。據此， 系爭契約於施工過程原則係由上訴人備料，例外始由被上訴 人供料，而材料入場後由上訴人負責保管，各期估驗計價後 並負擔損壞賠償責任，迄至驗收付款後始由被上訴人取得所 有權。綜合以觀，系爭契約之履行，係由被上訴人持續監督 上訴人之備料、施作以至完工驗收，顯重在工作之完成，而 非重在工作物財產權之移轉，甚為明確，是系爭契約自應定 性為承攬契約。上訴人主張為不動產製造物之供給契約，具 有承攬與買賣之混合契約性質云云，洵非有據。(二)上訴人請求返還遭扣減違約金852,487元部分： 1.上訴人主張施工作業要點業經廢止，不得再援引為被上訴人



扣點罰款之依據，且臺中市政府亦未另公布新的單行法規取 代之，顯有永久廢止不用之意等語，被上訴人則抗辯該施工 作業要點作為契約之附件，不因公告停止適用之公法行為而 影響私法上之契約效力等語。經查，依系爭契約第2條第1項 約定：「契約包括下列文件：4.契約附件及其變更或補充。 」，而該施工作業要點經列為系爭契約之附件，惟嗣後於99 年12月25日因縣市合併而公告停止適用，固為兩造所不爭執 。然兩造於締約時，既已將該施工作業要點援引為契約之附 件，即屬契約之一部，雖臺中縣市合併結果，將其公告停止 適用，然停止適用之原因既源於縣市合併之行政區域劃分， 導致原「臺中縣」此一行政組織失其存在，於法規範作用上 無從存續，而為廢止，然其作為私法上系爭契約文件之效力 ，仍不因該公告廢止之公法上行政行為而失其契約上之拘束 力。申言之，公法行為與私法上契約行為分屬二事，亦與嗣 後臺中市政府是否另行制訂或頒佈相類似法規，或逕行採用 工程會所訂定「公共工程施工品質管理作業要點」作為往後 類似採購契約之文件等情無關。兩造亦未就已列為系爭契約 附件之施工作業要點另行合意排除適用，是上訴人主張該施 工作業要點因公告停止適用而失其契約之效力云云，尚非可 採，該施工作業要點於兩造間自仍具契約效力。 2.依該施工作業要點第17條規定：「受委託監造之廠商監造不 實或管理不善，致主辦機關遭受損害時，應依契約及相關法 令規定，追究該廠商應負之損害賠償責任。受委託監造之廠 商，其建築師或技師，應依據工程施工查核小組作業辦法規 定，於工程查核時到場說明。未依前項規定辦理，除應依契 約及相關法令規定處理外，每次並得比照第12點第4款規定 扣罰受委託監造之廠商違約金。」、第25條規定：「主辦機 關應依政府採購法第70條規定設立之各工程主管機關工程施 工查核小組（下稱查核小組）查核結果，對廠商辦理品質缺 失懲罰性違約金規定如下：(一)懲罰性違約金金額，應依查 核小組查核之品質缺失扣點數計算之，每點扣款4,000元。( 二)查核小組查核結果，成績列為丙等且可歸責於廠商者， 除依契約之懲罰性違約金相關規定及工程施工查核作業辦法 規定辦理外，另扣罰本工程品管費之100分之1。(三)品質缺 失懲罰性違約金之支付，主辦機關應自應付價金中扣抵；其 有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。(四)品質缺失 懲罰性違約金之總額，以廠商之承攬契約價金總額之100分 之20為上限。」（見原審卷一第115頁反面至第116頁反面） 。據此，上訴人對於附表所示被上訴人各項扣罰項目，其中 項次1、2、4之部分，對於扣罰金額並無爭執（見原審卷三



第95頁），則上訴人請求被上訴人返還此部分扣罰金額，不 應准許。至其他扣罰原因及金額，分述如后。
3.項次3部分：
(1)被上訴人於101年10月9日以中市建土字第0000000000號函（ 見原審卷一第122頁反面）通知上訴人未經核備外運土石方 ，乃請求損害賠償金53,356元及以6倍損害賠償計算之減價 收受金額320,136元，合計373,492元，所憑依據為監造單位 聯○大地工程顧問股份有限公司（下稱聯○公司）101年8月 9日聯監字第0000000號函（見原審卷二第150頁）之建議， 以上訴人未經核備外運土方101.63立方公尺，沃土市價每立 方公尺525元，所生損害金額為53,356元，依系爭契約第10 條第18款及第16條第8款之約定請求損害賠償；另依系爭契 約第4條第1款、第16條第8款及政府採購法施行細則第99條 減價收受並乘以6倍罰款等情，上訴人對於外運土方一節固 無爭執，惟以其竊佔國土刑事案件業經不起訴處分，且上開 法令並非罰款依據，何況上訴人依約本有餘土清運之義務， 當時係情況緊急而來不及報請核備，而將餘土清運至另一「 旱溝跨越橋樑工程」回填，與系爭工程品質無涉，且該餘土 為廢土並非沃土，上訴人亦未列入計價，被上訴人並未受有 損害等語置辯。
(2)經查，系爭契約固有餘土清運處理之項目（見原審卷一第41 頁反面），然清運須經被上訴人核備一情，為上訴人自承在 卷，上訴人所稱情況緊急不及報備云云，並未舉證以實其說 ，自不足採信，至其將餘土清運至另一工程回填土方云云， 既未經被上訴人核備或許可，更與系爭工程施作有無違約之 判斷無關。依系爭契約第10條第15項明定「廠商及分包廠商 履約，不得有...非法棄置土石、廢棄物或其他不法或不當 行為」（見原審卷一第16頁反面），雖上訴人主張其竊佔國 土一案，業經檢察官為不起訴之處分，被上訴人並未受有損 害云云，僅足推認其未涉有刑事不法，然就其未經核備所為 清運餘土之民事不法或不當行為所涉民事責任並不因而免責 。上訴人外運系爭工地之土方，係有價營建材料，挖出後即 為被上訴人所有之動產，要無疑義，上訴人未經報備即予以 外運，被上訴人之財產受有損害，自屬明確，上訴人此部分 主張，尚無可採，其有未經報備外運土方之不法行為，且致 被上訴人受有損害，堪予認定。又依系爭契約第10條第18項 第2款約定：「機關於廠商履約中...有其他違反契約之情事 者，得通知廠商限期改善。廠商不於前款期限內，依照改善 或履行者，機關得採行下列措施：2.終止或解除契約，並得 請求損害賠償」（見原審卷一第17頁），據此，因上訴人已



經將土方外運而無從命其改善，被上訴人自得以上訴人有上 開違約情事，不主張終止或解除契約，而僅請求上訴人損害 賠償。上訴人主張必須有終止或解除契約始能請求損害賠償 ，與上開條文文義解釋不合，尚非可採。況依系爭契約第16 條第8項第3款約定：「因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕 疵者，機關除依前2項（按應為「款」）規定辦理外，並得 請求損害賠償。」（見原審卷一第21頁）。從而，被上訴人 以外運之土方數量101.63立方公尺，以每立方公尺525元核 計結果，向上訴人請求損害賠償53,356元，自屬有據。上訴 人雖辯稱該餘土為廢土並非沃土，其未列入計價，被上訴人 未受有損害云云，然上訴人清運上開土方既未經被上訴人核 備，即無從證明其為廢土，且上訴人自陳將餘土運往「旱溝 跨越橋樑工程」回填而再利用，顯非無價值之廢土，上訴人 縱未以清運上開土方計價請款，被上訴人亦受有遭外運土石 之損害。
(3)又查，依系爭契約第4條第1項約定：「驗收結果與規定不符 ，...得於必要時減價收受。」（見原審卷一第11頁反面） ；另政府採購法施行細則第99條規定：「機關依本法第72條 第2項（按相當於系爭契約第4條第1項約定）辦理減價收受 ，其減價計算方式，依契約規定。契約未規定者，得就不符 項目，依契約價金、市價、額外費用、所受損害或懲罰性違 約金等，計算減價金額。」，被上訴人監造單位雖據此建議 以「一般6至8倍之扣減額」計算違約金，而以6倍之扣減金 額即53,356元之6倍計算為320,136元。然依系爭契約第4條 第1款、第10條第18款及第16條第8款等前揭約定，被上訴人 固得請求損害賠償或減價收受，惟並未約定其併得請求按損 害額若干倍數計算之懲罰性違約金。政府採購法施行細則第 99條雖規定減價收受計算方式，得依契約價金、市價、額外 費用、所受損害或懲罰性違約金等，計算減價金額，然系爭 契約上開約定既無關於按損害額若干倍數計算懲罰性違約金 之依據，自無從以之為計算減價收受金額之方式，被上訴人 監造單位所稱以「一般6至8倍之扣減額」計算違約金之方式 ，亦未據被上訴人舉證證明有經兩造合意，是被上訴人主張 依上開規定，以系爭契約價金、所受損害及一般懲罰賠償為 6至8倍之減額計算方式核算違約金數額320,136元，洵非有 據。
4.項次5、10、11、12部分：
(1)項次5：被上訴人於102年5月27日以中市建土字第000000000 0號函（見原審卷一第124頁反面）通知上訴人，因上訴人遲 延提出安全衛生管理計畫書及品質計畫書遲延送出9天與6天



，分別依施工說明書第01574章之3.25.2.2項、系爭契約附 件一之廠商施工品質管制說明書十二罰則之(一)規定，扣罰 6,000元及98,995元，合計扣罰104,995元等情。項次10：被 上訴人以系爭工程於101年2月1日開工，但上訴人遲至101年 3月7日始以友字第000000000號函（掛號日期101年3月8日） 檢附系爭工程施工計畫書報經監造單位轉送被上訴人，被上 訴人乃於101年3月16日中市建土字第0000000000號函核備（ 見原審卷一第127頁反面）。因被上訴人簽辦結算時，會計 室審查時發現逾期，故於結算付款時扣罰上訴人未依系爭契 約第10條第2項第1款規定於「開工前」報請機關核定之違規 行為10點，計扣罰懲罰性違約金4萬元等情。項次11：被上 訴人以系爭工程於101年2月1日開工，但上訴人遲至101年2 月23日友字第000000000號函（掛號日期101年2月24日）檢 附勞工安全管理單位（人員）設置報備書報經監造單位轉送 被上訴人，被上訴人乃於101年3月3日中市建土字第0000000 000號函（見原審卷一第128頁反面）核備。因被上訴人簽辦 結算時，會計室審查時發現逾期，故於結算付款時扣罰上訴 人未依系爭契約第10條第3項第7款規定於開工前將勞工安全 衛生人員依法令規定向勞動檢查機構報備，並副知機關、監 造單位/工程司備查，合計逾期23日（101年2月1日開工）， 依施工說明書3.25.2.2規定扣罰懲罰性違約金12,000元等情 。項次12：被上訴人以系爭工程於101年2月1日開工起，至1 01年5月24日由林○章以工地負責人身分簽認上訴人之施工 日誌，但上訴人遲至101年2月13日卻提送工地負責人陳○卿 之資料，經監造單位審核不符規定，乃於101年2月16日退回 。上訴人嗣於101年3月6日提送工地負責人林○章之資料， 經監造單位審核後於101年3月7日提送被上訴人，被上訴人 於101年3月16日中市建土字第0000000000號函同意備查在案 。因此，上訴人有下列3項缺失：(1)上訴人於101年2月1日 開工前即應提送工地負責人資料送審，但上訴人遲至101年2 月13日始提送，而且還是提送錯誤資料。(2)上訴人再拖延 後始提出正確的工地負責人資料，導致被上訴人在101年3月 16日方同意備查。(3)被上訴人於101年3月16日方同意備查 林○章為上訴人工地負責人，但林○章卻早101年2月1日即 就開始填寫簽認施工日誌。故上訴人所為與系爭契約規定不 符，扣罰5點，計扣罰懲罰性違約金2萬元等情。上訴人對前 情固無爭執，然辯稱：被上訴人於101年1月21日始通知上訴 人開工日為101年2月1日，但101年1月21日至同年月29日為 春節假期，致上訴人未能於開工前14日內提出上開計畫書及 工地負責人等文件，不可歸責於上訴人，扣罰並非合理；且



上開文件均屬前置作業，依「進度網圖」，被上訴人同意前 置作業之準備工作需30日曆天；又因施工現場工地負責人流 動性高，依工程界通例，上開文件均係業主通知開工後始準 備之文件，無從於決標簽約後即先行開始準備等語，並提出 「進度網圖」影本為憑（見本院卷一第112頁）。 (2)經查，系爭工程於99年間即已決標，於同年12月21日簽訂系 爭契約，則雖須待被上訴人就用地徵收等相關事宜完備後通 知上訴人開工，但上開計畫書、勞工安全衛生人員、工地負 責人等資料，並非不能於契約訂定後之適當期間內預先作業 ，是上訴人以被上訴人通知開工日期前為春節年假期間，不 及作業所生之遲延係不可歸責云云，即非可採。且依上訴人 所提「進度網圖」所示前置作業階段，係於開工後之工作時 程，並非於開工前之工作時程，上訴人自陳上開文件應於「 開工前」14天內提出（見原審卷三第99頁），並非於開工後 提出，自非屬「進度網圖」所示前置作業階段所為，尚無再 預留準備工作30日曆天之情事。而施工現場工地負責人流動 性高與否，係屬上訴人一方之人事管理問題，應屬可歸責於 上訴人之事由，尚難以之為推遲提送上開資料之正當事由。 上訴人辯稱上開文件均係業主通知開工後始準備之文件云云 ，亦非有據。是被上訴人依上開規定予以扣罰，應屬有據。 5.項次6部分：
被上訴人於102年11月14日以中市建土字第0000000000號函 （見原審卷一第125頁）通知上訴人，工程督導結果認定安 衛環境管理及施工品質核有缺失，依施工作業要點第25條之 規定，扣罰懲罰性違約金4,000元等情，上訴人則以該督導 單位並非施工查核小組，且未說明缺失為何，扣罰並無依據 等語置辯。經查，被上訴人雖係依據現場督導結果辦理本件 扣罰，而非施工查核小組查核後發現之缺失，然關鍵在於上 訴人有無該安衛環境管理及施工品質之缺失，究竟由現場督 導或施工查核小組所查察發現，應非所問，且現場工程督導 之目的亦在於監督、查核系爭工程施工情形，不因其名義為 何而異其監督、查核功能。然依上開函示雖記載檢送系爭工 程102年11月11日本局工程督導紀錄表及相片，督導缺失部 分請於102年11月14日前（已當場告知）改善完竣等語，並 未說明所指缺失為何，被上訴人亦未就其所指缺失內容為何 另舉證證明之，難認有何缺失存在。是被上訴人主張依施工 作業要點第25條之規定，對上訴人扣罰1點，計4,000元，洵 非有據。
6.項次7部分：
被上訴人於102年12月4日以中市建土字第0000000000號函（



見原審卷一第125頁反面）通知上訴人，認定上訴人有未依 規定人數聘任品管人員（應至少聘任專任品管人員3人，上 訴人只聘2人），而違反施工作業要點第9條規定，依該要點 第25條予以扣罰10點，計懲罰性違約金4萬元等情，上訴人 對前開違反規定情事固無爭執，惟辯稱扣罰並無依據云云。 然該施工品質管理作業要點為系爭契約附件且公告停止適用 後仍具有拘束雙方之契約效力，業如前述，被上訴人自得援 引為扣罰之依據。而依施工作業要點第25條規定，被上訴人 就系爭工程查核之品質缺失得以扣點計算懲罰性違約金，上 訴人既未依規定聘任品管人員人數，對於系爭工程施工品質 之管理自有影響，是被上訴人主張依施工作業要點第25條之 規定，對上訴人扣罰懲罰性違約金4萬元，應屬有據。 7.項次8部分：
被上訴人於102年12月31日以中市建土字第0000000000號函 （見原審卷一第126頁）通知上訴人，認定上訴人核有假設 工程未落實執行之缺失，依約扣罰懲罰性違約金1萬元等情 ，上訴人辯稱此項扣罰並未說明具體事實及扣罰依據等語。 經查，被上訴人上開扣罰原因，載明係依據審計部臺中市審 計處審核結果，就此被上訴人已另提出審計部臺中市審計處 102年5月9日審中市五字第0000000000號函（見原審卷二第1 52頁）為憑，依該函壹、查明處理事項第7點業已具體敘明 上訴人就系爭工程道路多處與其他道路橫交部分，僅以數塊 紐澤西護欄區隔，間有箱涵上方進水口裸空，未有防跌落裝 置，又施工圍籬以堆疊方式附蓋少數箱涵上方進水口，未架 設道路兩旁區隔工地等查核缺失。而依施工作業要點第25條 規定，被上訴人就系爭工程查核之品質缺失得以扣罰懲罰性 違約金，已如前述，被上訴人前揭102年12月31日中市建土 字第0000000000號函示雖未敘明其扣罰條項，然已表明係「 依約扣罰懲罰性違約金」，上訴人既未落實假設工程之執行 ，對於系爭工程之施工品質自有影響，則被上訴人自得依施 工作業要點第25條之規定，對上訴人扣罰懲罰性違約金1萬 元，核屬有據，上開函示中未敘明其扣罰依據，並不影響其 權利行使。
8.項次9部分：
被上訴人於103年5月27日以中市建土字第0000000000號函（ 見原審卷一第126頁反面）通知上訴人，於規劃土方媒合及 召開土方媒合期間，多次請上訴人及設計監造單位確認土方 數量，經上訴人及監造技師簽證無訛後完成土方媒合，然因 上訴人及設計監造單位仍函報土方不足而須啟動第二次媒合 ，徒增作業困擾並耽誤時效，依施工作業要點第25條規定扣



罰懲罰性違約金2萬元等情；上訴人則辯稱：伊之所以啟動 第二次土方媒合，實係因現地高程調整、高低不平，土方壓 實後，致使先前量測檢算略有誤差所致，不可歸責於伊；所 謂徒增作業困擾並耽誤時效，亦非扣罰之依據等語。經查， 施工作業要點第25條之規定，係對於廠商施工品質缺失所設 之懲罰性違約金扣罰標準，所謂施工品質缺失，除工程構造 物實體本身之施作瑕疵外，尚應包含相關作業聯繫、協商、 問題處理之評估、決策及執行等動態過程，凡此均攸關整體 工程承作過程之順利進行乃至驗收完工，不能狹義地僅就工 程施作物之實體構造有無品質瑕疵予以評斷。據此，系爭工 程歷經多次會議討論後，經上訴人參與、簽證完成第一次土 方媒合，上訴人為系爭工程之承攬人，對於實際完成土方載 運量與所提需求量，本應審慎評估後完成媒合，乃於第一次 土方媒合完成後，復再陳報因土方不足而啟動第二次土方媒 合，其間為此必須辦理變更、借土、土方數量計算等作業流 程及爭議處理，確有造成作業繁複及耽誤時效之品質缺失， 應屬可歸責於上訴人。上訴人辯稱此等缺失不可歸責於上訴 人，並非扣罰依據云云，核非可採，被上訴人依施工作業要 點第25條規定扣罰懲罰性違約金2萬元，應屬有據。 9.綜上，上訴人請求返還扣罰違約金中關於項次3其中320,136