臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第18號
上 訴 人
即 被 告 邱書緯
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字
第2574號中華民國108年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方檢察署108年度偵字第9785號、第13830號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱書緯犯如附表二編號㈠至㈢所示之各罪，各處如附表二編號㈠至㈢所示之刑，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯如附表二編號㈣、㈤所示之各罪，各處如附表二編號㈣、㈤所示之刑，應執行有期徒刑壹年。 犯罪事實
一、邱書緯前曾於民國103年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法 院以104年度易緝字第3號判決處有期徒刑8月，經臺灣高等 法院臺南分院以104年度上易字第215號判決駁回上訴確定， 於105年2月28日執行完畢。詎仍不知悔改，復基於意圖為自 己不法所有之竊盜或併毀損他人物品之各別犯意，分別為下 列行為：
㈠邱書緯基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於108年3月19 日上午9時餘許，攜帶客觀上可作為兇器使用之一字起子1支 （扣案）及用以防止指紋留存之白手套1雙（扣案）至黃素 貞位在臺中市○○區○○路0段000巷00弄00○0號住處，見 四下無人，認有機可趁，乃沿上址後方防火巷矮牆攀爬至2 樓，發現2樓窗戶未關，旋攀爬該窗戶入內，侵入該住處後 ，著手搜尋財物，惟因未見其欲竊取之物始作罷而未遂，乃 離開該處。
㈡邱書緯基於意圖為自己不法所有之竊盜及毀損他人紗窗之犯 意，於同日上午9時餘許，攜帶客觀上可作為兇器使用之上 開一字起子1支及用以防止指紋留存之上開白手套1雙，由上 址頂樓攀爬至曾麗卿位在臺中市○○區○○路0段000巷00弄 00號之5住處4樓，並破壞該住處4樓之紗窗，致令該紗窗不 堪使用，足以生損害於曾麗卿，進而由該紗窗處侵入該住處 後，著手搜尋財物，惟因未見其欲竊取之物始作罷而未遂， 乃離開該處。
㈢邱書緯基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於同日上午9 時餘許，攜帶客觀上可作為兇器使用之上開一字起子1支及
用以防止指紋留存之上開白手套1雙，至郭碧玉位在臺中市 ○○區○○路0段000巷00弄00號住處，發現2樓窗戶未關， 旋攀爬該窗戶入內，侵入該住處後，著手搜尋財物，惟因未 見其欲竊取之物始作罷而未遂，乃離開該處。
㈣邱書緯基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於同日上午9 時餘許，攜帶客觀上可作為兇器使用之上開一字起子1支及 用以防止指紋留存之上開白手套1雙，至林慧真位在臺中市 ○○區○○路0段000巷00弄00號住處，發現3樓窗戶未關， 旋攀爬該窗戶入內，侵入該住處後，竊得林慧真所有新臺幣 33,000元，得手後，從原處離開。
㈤邱書緯基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於同日上午9 時餘許，攜帶客觀上可作為兇器使用之上開一字起子1支及 用以防止指紋留存之上開白手套1雙，至王惠鳳位於臺中市 ○○區○○路0段000巷00弄00號住處，發現3樓窗戶未關， 旋攀爬該窗戶入內，侵入該住處後，竊得王惠鳳所有新臺幣 17,800元、日幣53,000元及金項鍊1條，得手後，從原處離 開。
㈥嗣經黃素貞、曾麗卿發現遭竊，隨即報警處理，經警於同日 上午11時5分許，在離案發現場25公尺處之日南國中電腦教 室外，發現邱書緯神色驚慌，予以盤查，並在其身上扣得如 附表一所示之物。之後郭碧玉、林慧真、王惠鳳亦發現住處 遭竊而報警處理，乃循線查悉上情（附表一編號㈠之新臺幣 33,000元已發還林慧真；編號㈠之新臺幣17,800元，及編號 ㈡日幣53,000元、編號㈢金項鍊1條均已發還王惠鳳）。二、案經黃素貞、曾麗卿訴由臺中市政府警察局大甲分局報告臺 灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原 供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認 該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被
告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經原 審、本院於審判期日時提示並告以要旨，而經公訴人及被告 邱書緯均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未 聲明異議，被告於本院行準備程序時並同意具有證據能力（ 見本院卷第100頁）。本院審酌該等資料之製作、取得，尚 無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為 以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經原審、本院 於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作 為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據上訴人即被告（下稱被告）邱書緯對於上開犯罪事實一 、㈠至㈤之犯罪事實迭自警偵訊、原審及本院審理期間均坦 承不諱（見108偵9785卷第25至27、79至80、88至90頁；108 偵13830卷第33至36頁；原審卷第109、114、115頁；本院卷 第96至100、129至131頁），核與證人即告訴人黃素貞於警 詢及偵查（見108偵9785卷第29至31、87至91頁；108偵1383 0卷第65至66頁）、曾麗卿於警詢及偵查（見108偵9785卷第 33至34、87至91頁）、證人即被害人郭碧玉於警詢（見108 偵13830卷第39至41頁）、林慧真於警詢（見108偵13830卷 45至47、49至50頁）、王惠鳳於警詢（見108偵13830卷第53 至55、57至58頁）指證述之情節相符，復有108年3月19日職 務報告、臺中市政府警察局大甲分局扣押筆錄、扣押物品目 錄表、刑案現場、扣押物品照片、臺中市政府警察局108年4 月17日中市警鑑字第1080028401號鑑定書、108年3月30日職 務報告、被告指認行為地點平面圖、贓物認領保管單（具領 人：林慧真、王惠鳳）、臺中市政府警察局大甲分局刑案現 場勘查報告暨刑案現場照片附卷（見108偵9785卷第23、41 至47、51至65、99至101頁；108偵13830卷第23、37、51、 59、69至94頁）可按，並有扣案如附表一編號㈣、㈤所示之 物可資佐證。足見被告上開自白與事實相符，堪予採信。二、綜上所述，本案事證業臻明確。被告有為本案各該竊盜或併 毀損之各該犯行，均堪認定。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。
二、查被告為本案竊盜行為後，刑法第321條經總統於108年5月 29日修正公布施行，並於同年月31日生效。修正前刑法第 321條第1項第1款、第2款、第3款規定：「犯竊盜罪而有下 列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺 幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船 艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設 備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。」修正後刑法第321 條第1項第1款、第2款、第3款規定：「犯前條第1項、第2項 之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得 併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、 船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設 備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。」經比較新舊法之規定， 修正後刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之規定並未 有利於被告，比較新、舊法結果，應以被告行為時即修正前 刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之規定對被告較為 有利。
三、至被告行為後，刑法第354條關於罰金刑部分，經總統於108 年12月25日修正公布施行，同年月27日生效，修正前規定係 處「500元以下罰金」，修正為「1萬5千元以下罰金」。此 乃因刑法第354條自72年6月26日後均未修正，故於94年1月7 日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰 金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍， 本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，並無 新舊法之比較問題，依法律適用原則，直接適用修正後規定 即足。
四、是以，被告本案所犯竊盜及毀損等法律，均於其行為後有所 修正，揆諸前開規定，分別適用修正前刑法竊盜及現行毀損 罪規定。
肆、論罪科刑部分
一、按被告於夜間由陽臺窗戶侵入被害人住處竊盜，則窗戶係屬 安全設備，被告應構成於夜間踰越安全設備侵入住宅竊盜罪 （最高法院45年度台上字第1443號判決意旨參照）；且按毀 越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所 犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理。再按所 謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、 安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜 帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之 意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判決意旨參照 ）。查被告為犯罪事實一、㈠至㈤所示犯行時所攜帶之一字
起子，全長18公分，前方金屬材質部分為10公分長，且為長 條金屬堅硬狀，後方為塑膠手柄8公分長，已經原審108年10 月21日審判期日當庭勘驗明確，並將勘驗結果載明於同日審 判筆錄內，並有扣案物照片在卷（見原審卷第113頁；108偵 9785卷第65頁）可稽，足見，扣案之一字起子客觀上確實足 以對人之生命、身體、安全構成威脅，顯為具有危險性之兇 器。
二、核被告就犯罪事實一、㈠、㈢所為，均係犯修正前刑法第32 1條第2項、第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器踰越安全 設備侵入住宅竊盜未遂罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯修 正前刑法第321條第2項、第1項第1款、第2款、第3款之攜帶 兇器踰越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪（起訴書漏載第2項 ，應予補充）、刑法第354條之毀損他人物品罪；就犯罪事 實一、㈣、㈤所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第1款 、第2款、第3款之攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅竊盜罪。 公訴意旨就被告犯罪事實一、㈠、㈢、㈣、㈤部分均漏引刑 法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重條件，應予補充，惟 起訴加重竊盜之犯罪事實並無擴張及變更（最高法院98年度 台上字第5966號判決意旨參照），起訴法條仍屬同一，無庸 變更。
三、按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法 一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其 特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受 過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為 限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。 於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本 解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑，司法院釋字第775號解釋文參照。是法官應於個案量刑 裁量時具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情 。查被告前因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以104年度易 緝字第3號判決處有期徒刑8月，經臺灣高等法院臺南分院以 104年度上易字第215號判決駁回上訴確定，於105年2月28日 執行完畢等節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 ，被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之各罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯；復 參酌被告前案犯行為竊盜罪，復為本案竊盜犯行，而屬危害 社會治安相同類型犯罪，足徵其有立法意旨所指之特別惡性
及對刑罰反應力薄弱明確，以上所犯各罪均依刑法第47條第 1項規定及司法院釋字第775號解釋文，均加重其刑。四、被告就犯罪事實一、㈠、㈡、㈢部分，均已著手於竊盜犯行 之實施，惟尚未得逞，均屬未遂犯，所生危害較既遂犯為輕 ，爰均依刑法第25條第2項規定，各減輕其刑，並均依刑法 第71條第1項規定先加後減之。
五、被告就犯罪事實一、㈡所犯分，係以一行為同時觸犯修正前 刑法第321條第2項、第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器 踰越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪、刑法第354條之毀損他 人物品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重 之修正前刑法第321條第2項、第1項第1款、第2款、第3款之 攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪處斷。六、被告所犯上開3次加重竊盜未遂罪、2次加重竊盜罪間，犯意 各別，行為或併行為之時空互殊，應予分論併罰。伍、本院之判斷
一、原審認被告犯罪事證均明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 被告提起上訴後於本院審理期間業均已與全部告訴人、被害 人達成和解，此屬對被告量刑之有利事項，原審未及審酌， 而有未洽，暨起訴書就犯罪事實一、㈠、㈢、㈣、㈤雖均少 列刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重條件，與變更起 訴法條無涉，原審均予變更起訴法條，尚有未當。被告上訴 意旨以請求從輕量刑，指摘原判決不當，為有理由，應由本 院將原判決予以撤銷改判，原所定應執行之刑（含得易科罰 金及不得易科罰金部分）則均失所附麗，均併予撤銷。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，除前經累犯 論處之罪名外，另有多起竊盜之前案紀錄，有其臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可按，仍不思以正當途徑獲取財物， 竟為本案竊盜犯行，實屬不該，應予非難，並衡酌被告犯罪 之動機、目的、手段、犯罪後態度，告訴人、被害人等所受 損害之情形（其中被害人林慧真、王惠鳳所遭竊之財物已扣 案發還之情，有如前述），被告於本案後業均已徵得全部告 訴人、被害人之諒解，不再對被告為任何民刑事訴訟請求， 且均同意寬宥被告之行為給予自新之機會等情，有被告提出 和解書5份在卷（見本院卷第27至35頁）可參，且兼衡被告 為高中畢業，已婚，育有1子（106年3月出生），有其提出 戶口名簿及個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1份在卷 （見本院卷第37、65頁）佐參，案發時職業無（見108年偵 13830卷第29頁調查筆錄受詢問人欄位記載）之教育智識程 度、社經地位、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並就被告所犯附表二編號㈠至㈢所示宣告刑部
分，各諭知如易科罰金之折算標準，並衡酌被告人格、所犯 各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間 之密接程度，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦 程度隨刑期而遞增，考量被告復歸社會之可能性，而為整體 評價後，就被告所犯得易科罰金、得易服社會勞動之3罪， 定其應執行之刑及諭知如易科罰金之折算標準；不得易科罰 金及易服社會勞動之2罪，另定其應執行之刑；以上均如主 文第2項所示。
三、沒收部分：
㈠被告本案犯罪事實一、㈣、㈤之犯罪所得分別為新臺幣33, 000元及新臺幣17,800元、日幣53,000元及金項鍊1條，業經 扣案並分別發還被害人林慧真、王惠鳳，業如前述，足認上 開物品已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定 ，爰不予宣告沒收。
㈡扣案如附表一編號㈣、㈤所示之物，固係被告本案犯罪所用 之物，然被告於原審審理時稱：如附表一編號㈣、㈤所示之 物都不是我的，都是我在被害人家附近工地外面的地上拿取 的等語（見原審卷第109、113頁），而卷內並無證據足證如 附表一編號㈣、㈤所示之物為被告所有或有事實上之處分權 ，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第321條第1項第1款、第2款、第3款、第2項、第354條、第55條前段、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官林忠義提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 廖 健 男
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
【附錄論罪科刑法條】
修正前中華民國刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第2項犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
附表一：
┌─┬─────────┬──────────────┐
│編│扣押物品名稱及數量│備註 │
│號│ │ │
├─┼─────────┼──────────────┤
│㈠│新臺幣50,800元 │其中新臺幣33,000已發還林慧真│
│ │ │；新臺幣17,800元已發還王惠鳳│
├─┼─────────┼──────────────┤
│㈡│日幣53,000元 │已發還王惠鳳 │
├─┼─────────┼──────────────┤
│㈢│金項鍊1條 │已發還王惠鳳 │
├─┼─────────┼──────────────┤
│㈣│一字起子1支 │ │
├─┼─────────┼──────────────┤
│㈤│白手套1雙 │ │
├─┴─────────┴──────────────┤
│扣案時持有人：邱書緯 │
│扣押地點：臺中市○○區○○路0段00000號（日南國中） │
│扣押物品目錄表卷頁：108偵9785卷第45頁 │
│贓物認領保管單：108偵13830卷第51、59頁 │
└──────────────────────────┘
附表二：
┌─┬────┬───────────────────┐
│編│犯罪事實│罪刑 │
│號│ │ │
├─┼────┼───────────────────┤
│㈠│犯罪事實│邱書緯犯攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅竊│
│ │一、㈠ │盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科│
│ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├─┼────┼───────────────────┤
│㈡│犯罪事實│邱書緯犯攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅竊│
│ │一、㈡ │盜未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科│
│ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├─┼────┼───────────────────┤
│㈢│犯罪事實│邱書緯犯攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅竊│
│ │一、㈢ │盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科│
│ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├─┼────┼───────────────────┤
│㈣│犯罪事實│邱書緯犯攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅竊│
│ │一、㈣ │盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。 │
├─┼────┼───────────────────┤
│㈤│犯罪事實│邱書緯犯攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅竊│
│ │一、㈤ │盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。 │
└─┴────┴───────────────────┘