臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2713號
上 訴 人
即 被 告 高淑民
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院108 年度訴字第2230號中華民國108 年10月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度毒偵字第2866號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國108 年7 月19日 晚上10時28分許為警採尿時回溯96小時內之某時，在其位於 臺中市○○區○○路000 號6 樓住處內，以注射針筒注射之 方式，施用第一級毒品海洛因1 次；復基於施用第二級毒品 之犯意，於108 年7 月19日下午5 時許，在其位於臺中市○ ○區○○路000 號6 樓住處內，以玻璃球燒烤吸食其煙霧之 方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於108 年7 月 19日晚上8 時55分許，其駕駛車牌號碼000-0000號自用小客 車，違規停在臺中市北屯區昌平東七路與崇德十六路交岔路 口時，為警盤查，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（ 驗餘淨重0.2116公克）及玻璃球吸食器1 個，經警徵其同意 集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非 他命陽性反應，因而查獲。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查檢察官、上訴人即被告乙○ ○（下稱被告）就本判決以下所引用被告以外之人於審判外 之陳述，均同意有證據能力（見本院卷第99至101 、117 頁 ），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據 係屬適當，認均有證據能力。
二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況 所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之 非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法 取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，被告於原審審理時及本院審理時均坦承不諱 （見原審卷第86、94頁、本院卷第99、101 、120 頁），並 有員警職務報告書（見毒偵卷第63頁）、臺中市政府警察局 保安大隊第二中隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見毒偵 卷第71至74頁）、自願受搜索同意書（見毒偵卷第77頁）、 勘察採證同意書（見毒偵卷第87頁）、委託鑑驗尿液代號與 真實姓名對照表（見毒偵卷第89頁）、蒐證照片（見毒偵卷 第107 至111 頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢 驗報告（見核交卷第5 頁）、衛生福利部草屯療養院108 年 7 月26日草療鑑字第1080700458號鑑驗書（見核交卷第11頁 ）在卷可憑，復有第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重 0.2116公克）及吸食器1 個扣案可佐，足認被告前揭任意性 自白與事實相符，堪予採信。是本案事證已臻明確，被告施 用第一、二級毒品之犯行，均洵堪認定，自應依法論科。二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第 三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之 規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實 施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例
第10條處罰（最高法院99年度台非字第246 號判決參照）。 經查：被告前曾因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒 戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治 處所施以強制戒治，於98年8 月20日停止戒治出所，並由臺 灣臺中地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第212 號為不起 訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢後5 年內之99年間 ，再犯施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99 年度訴字第1396號判決處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期 徒刑10月確定，此有上開不起訴處分書（見本院卷第85至86 頁）、上開判決書（見本院卷第87至90頁）及臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可參，雖被告本案件施用毒品之時間， 距其初次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後已逾5 年， 然揆諸上開說明，已屬「5 年內再犯」者，而後第三次以上 再犯施用毒品罪之情形，應予追訴處罰。
參、論罪說明：
一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級毒品、第二級毒品，均不得 非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施 用第二級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其施用第一級毒品 、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。二、被告前曾因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院 以99年度訴字第1396號判決處有期徒刑8 月、4 月，應執行 有期徒刑10月確定（①案）；因竊盜案件，經臺灣苗栗地方 法院以99年度易字第902 號判決處有期徒刑4 月確定（②案 ）；因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度易字第888 號判決處有期徒刑4 月確定（③案）；因施用第一、二級毒 品案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度訴字第718 號判決處 有期徒刑8 月（2 罪）、4 月（2 罪），應執行有期徒刑1 年5 月確定（④案）；因施用第一、二級毒品案件，經臺灣 苗栗地方法院以99年度訴字第875 號判決處有期徒刑8 月（ 2 罪）、4 月、2 月，應執行有期徒刑1 年8 月月確定（⑤ 案）；因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度易字第14 33號判決處有期徒刑8 月確定（⑥案）；因竊盜案件，經臺 灣苗栗地方法院以100 年度易字第67號判決處有期徒刑4 月 確定（⑦案）。上開①、⑤、⑥、⑦案，經臺灣苗栗地方法 院以100 年度聲字第866 號裁定應執行有期徒刑3 年2 月確 定（下稱甲案）；上開②、③、④案，則經臺灣苗栗地方法 院以100 年度聲字第867 號裁定應執行有期徒刑5 年5 月確
定（下稱乙案），被告經接續執行甲案、乙案後，於104 年 2 月6 日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於104 年12月 8 日保護管束期滿且假釋未經撤銷而執行完畢，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於受前揭有期徒刑執 行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上之本案各罪，均為 累犯，經斟酌被告前即因施用第一、二級毒品犯行遭法院判 處罪刑並執行完畢，竟仍再為本案施用第一、二級毒品犯行 ，惡性非輕，對刑罰反應力亦嫌薄弱，且因此加重被告之最 低本刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及 其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原 則，與牴觸憲法第23條比例原則之情形，應依刑法第47條第 1 項規定，各加重其刑。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審經審判結果，以被告本案施用第一、二級毒品犯罪均事 證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、刑 法第47條第1 項之規定，並審酌：被告無視毒品對於自身健 康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改以徹底戒 除施用毒品之惡習；衡以施用毒品行為之本質是藥物濫用、 物質依賴，乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞 社會秩序或侵害他人權益之情形，而被告於偵查時僅坦承施 用第二級毒品而否認施用第一級毒品犯行，嗣於原審準備程 序全部坦認，態度尚可，及考量被告自陳學歷為高中畢業， 目前從事救護車駕駛，家中母親剛過世，與幾個兄弟同住， 家庭經濟狀況為小康等一切情狀，各量處有期徒刑9 月、7 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年2 月，核原審法院認事用 法，證據取捨均無不當，且已本於被告之責任為基礎，具體 斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，且於量刑理由詳加 說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重 相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，量刑亦 屬妥適。
二、被告上訴理由略以：我被查獲時，我有自己去賢德醫院用美 沙冬治療，依毒品危害防制條例第21條規定，應該不起訴處 分；我很後悔施用毒品，所以尋求治療，我在開救護車，有 正當工作，為了這個工作，我還去上課，去考試，我真的有 心要改，原審判決量刑太重，等語。惟查：
（一）被告前既曾因施用毒品案件，經強制戒治後，復於強制戒 治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用第一、二級毒品罪， 且經法院判處罪刑確定，被告本案施用第一、二級毒品之 犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年 後再犯」之情形，是檢察官逕行起訴，要無不合，已如前
述。
（二）按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前， 自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構 免將請求治療者送法院或檢察機關；依前項規定治療中經 查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年 法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定，但以1 次 為限。毒品危害防制條例第21條第1 項、第2 項規定分別 有明文。所稱「依前項規定治療中經查獲」，依其文義應 係指犯毒品危害防制條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前 ，即自動向衛生福利部指定之醫療機構請求治療，而於治 療中始經查獲該未發覺之犯罪而言。如行為人於參與減害 替代療法後，於治療期間，因難忍毒癮，再度施用毒品， 即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用 （最高法院99年度台上第2988號、101 年度台上第583 號 判決意旨參照）。查被告於本案施用毒品犯行前，即開始 接受美沙冬戒癮門診治療等情，固有賢德醫院美沙冬替代 療法出席紀錄表在卷可憑（見本院卷第17至23頁），然被 告本案犯行，乃治療期間再度施用毒品，顯非屬被告「請 求治療之前施用毒品行為」，核與毒品危害防制條例第21 條之規定不符，自無該條之適用。被告上訴意旨謂本件應 由檢察官依毒品危害防制條例第21條規定不起訴處分云云 ，與法未合，尚非可採。
（三）次按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑 法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準， 並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法 定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行 使，原則上應予尊重。原審已本於被告之責任為基礎，具 體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，且於量刑理由 詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其 他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處 ，有如前述。是被告上訴意旨摘原判決量刑過重，亦非可 採。
（四）綜上所述，被告上訴執上開情詞指摘原判決不當，核無理 由，應予駁回。
伍、沒收之說明：
一、扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2116公克），為第二 級毒品；而包裝上開甲基安非他命之夾鏈袋1 只，必然沾染
無法析離之微量甲基安非他命顆粒，故應將該夾鏈袋整體視 為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告 沒收銷燬。
二、扣案之吸食器1 個，為被告所有，且供施用毒品所用之物， 爰依刑法第38條第2 項宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林宏昌提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 林榮龍
法 官 林宜民
法 官 黃玉琪
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李欣憲
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。