臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2499號
上 訴 人
即 被 告 紀文毅
選任辯護人 張淑琪律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
8 年度訴字第1414號中華民國108 年9 月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第567 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、紀文毅明知毒品甲基安非他命不得販賣，而甲基安非他命屬 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品 ，不得非法持有及販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之 犯意，以其所有之三星廠牌行動電話1 支（未扣案）作為販 賣毒品聯絡工具，於民國107 年8 月18日晚上8 時許前之某 時許，利用上開行動電話之即時通訊軟體「微信」，與廖富 檳聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，於107 年8 月 18日晚上8 時許，在臺中市大里區國光路與東明路口附近， 紀文毅即將價值新臺幣（下同）500 元之甲基安非他命1 小 包（數量不詳）交予廖富檳收受，而完成交易，然廖富檳則 積欠購毒價金5 百元尚未交予紀文毅。嗣經警方因另案查獲 廖富檳並循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
檢察官、上訴人即被告紀文毅（下稱被告）及其辯護人於原 審及本院，對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執 其證據能力，且本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得， 依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不 諱（偵卷第53至54頁；原審卷第144 至145 、179 至180 頁 ；本院卷第100 、至117 頁），核與證人廖富檳於警詢、偵 查證述大致相符（僅交易地點不符），並有證人廖富檳持用
行動電話使用微信對話翻拍照片1 份附卷可參（偵卷第67至 69、129 頁反面）。至於本件交易地點，被告稱在臺中市大 里區國光路與東明路口附近處，證人廖富檳則稱在臺中市大 里區德芳南路附近處，雖容有出入，然兩處地點實際相隔不 遠，審酌被告就此交易情節，各於警詢及原審陳述一致，且 其係實際販賣者，應就交易地點記憶較為清楚，應較為可採 。是公訴意旨認本件交易地點係在臺中市大里區德芳南路附 近處云云，容有誤會。準此，足認被告任意性之自白核與事 實相符，應堪採信。
二、我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第二級毒品罪處以 重度刑責。販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依 交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認 知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供 出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論 ，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外， 委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所 處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之 惡性，及對毒品之擴散具有較無償轉讓行為更嚴重之危害性 ，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、 物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價 高，且為政府查緝之違禁物，販賣毒品罪屬重罪，凡販賣毒 品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢、警 查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理， 因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣 而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事 實，應屬合理之認定。從而，被告與購毒者廖富檳既非至親 關係，倘無差額利潤或可免費施用毒品之利益可圖，衡情被 告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付甲基安非他 命予廖富檳之理，且被告自承其上揭販賣甲基安非他命犯行 ，可賺取供自己免費施用毒品數量等語（原審卷第180 頁） ，是被告於上開販賣毒品犯行中，有販賣甲基安非他命以營 利之意圖及事實，足堪認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告販賣甲基安非他命犯行已堪 認定，應依法論科。
參、法律之適用：
一、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，不得販賣及持有。是核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告
販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。
二、被告曾於104 年間因竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院以10 4 年度訴字第259 號判決各判處有期徒刑9 月、9 月、9 月 、8 月、5 月、5 月、4 月確定；復於104 年間因施用第二 級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以104 年度中簡字第936 號判決判處有期徒刑4 月確定；復於105 年間因竊盜案件， 經臺灣臺中地方法院分別以105 年度審簡字第296 、513 號 判決各判處有期徒刑5 月、3 月確定，上揭各罪，經法院裁 定應執行有期徒刑2 年9 月確定，於106 年1 月17日假釋出 監並付保護管束，於106 年8 月10日保護管束期滿視為執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受 徒刑之執行完畢後，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯。審酌被告前案與本件所犯案件，其中有違反毒 品危害防制條例案件，其經前案執行完畢後，理應產生警惕 作用，惟其仍再犯本件販賣第二級毒品罪，足認其對刑罰反 應力薄弱，且被告並無司法院釋字第775 號解釋意旨所指個 案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而 應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰均依刑法 第47條第1 項規定，加重其刑。至法定刑為無期徒刑部分， 依法不得加重。
三、是否適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑： 被告就上開販賣甲基安非他命犯行，於警詢、原審及本院審 理中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、是否適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑： 被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正 犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供 出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時 間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒 品來源無關，或在供出前，偵查犯罪機關早經掌握相當證據 資料，足資確定其身分，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑 之規定。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人， 而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。是探討毒品危害防 制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源」，「因而查獲」 其他正犯或共犯者，自應逐一檢視各次行為是否符合上開規 定（最高法院108 年度台上字第1755、1502、540 、155 號 判決意旨參照）。經查，被告於警詢、偵訊中雖供出其為本 件販賣第二級毒品甲基安非他命係源自另案被告林逸生云云 （偵卷第55、131 頁）。然警員並無因被告陳述其毒品來源
而查獲另案被告林逸生等情，有臺中市政府警察局第二分局 108 年7 月11日中市警二分偵字第1080024228號函檢附員警 偵辦刑案報告書1 份附卷可參（原審卷第107 至109 頁）。 況另案被告林逸生於偵查中陳稱：其分別於107 年8 月26日 至29日間之某時許、107 年9 月初某日各販賣價格2 千元、 1 萬4 千元之甲基安非他命予被告（偵卷第141 至143 頁） 等語明確，並經檢察官就另案被告林逸生涉犯販賣第二級毒 品犯行起訴等情，此有臺灣臺中地方檢察署108 年7 月2 日 中檢達稱108 偵567 字第1089069649號函、108 年度偵字第 7265號檢察官起訴書各1 份附卷可參（原審卷第105 、127 至128 頁）。足徵被告就本件即於107 年8 月18日販賣第二 級毒品甲基安非他命犯行，在時序上顯較早於另案被告林逸 生供應毒品予被告之時間，另案被告林逸生顯非本案毒品來 源，核與毒品危害防制條例第17條第1 項規定不符。故被告 應無依上開規定減輕其刑，附此敘明。
五、是否適用刑法第59條規定減刑：
刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本件被告所犯販賣第二 級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此 部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間；且被告自白販 賣第二級毒品罪部分，已依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定，減輕其刑；另參酌被告販賣第二級毒品所生危害及犯 罪情狀，本院認原審就被告販賣第二級毒品罪，已為低度量 處之刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失 之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故應無適用刑法第59 條減輕其刑規定之餘地。被告上訴指摘原判決未依刑法第59 條減輕其刑為不當，請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚屬 無據。
肆、上訴駁回之理由：
原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，以行為人之 責任為基礎，審酌被告依刑法第57條各款所列一切情狀，量 處如原判決第1 項所示之刑，又說明沒收及不收之依據，已 詳細敘述理由（原判決第7 頁第1 至30行、第8 頁第1 至8 行）。經核原判決就此部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬
妥適。上訴意旨對原審判決量刑職權之適法行使，任意指摘 ，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲
法 官 楊 文 廣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 109 年 2 月 20 日