違反商業會計法
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,108年度,2371號
TCHM,108,上訴,2371,20200227,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第2371號
上　訴　人
即　被　告　李鑫連




選任辯護人　葉芷彤律師
　　　　　　林永瀚律師
上　訴　人
即　被　告　陳朱却






上列上訴人即被告等因違反商業會計法案件，不服臺灣臺中地方
法院107 年度訴字第3183號中華民國第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署107 年度偵字第1891號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於附表編號1 至5 部分所處之罪刑及沒收暨所定之執 行刑，均撤銷。
上開撤銷部分：
㈠李鑫連共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑 證罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元 折算壹日。
㈡陳朱却共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑 證罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元 折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
上開撤銷部分及駁回上訴部分，李鑫連應執行有期徒刑拾月， 陳朱却應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元 折算壹日。
犯 罪 事 實
一、李鑫連曾於民國103 年間，因要約無實際經營公司真意之人 登記為公司負責人，而共同涉犯填製不實會計憑證等犯行， 前經臺灣臺北地方法院以106 年度審簡字第621 號判決判處



有期徒刑4 月確定（不構成累犯），其明知公司不得於無實 際銷貨營運之狀態下開立不實之統一發票；陳朱却亦明知自 己平日無固定職業，且以臨時工維生，仍於104 年8 月27日 起，以新臺幣（下同）2 千元之報酬，擔任崧科技有限公 司（下稱崧公司）之登記負責人（即俗稱之「人頭」）， 亦明知其無資力或專業能力而擔任公司登記負責人，目的即 在使該公司得以開立不實之統一發票予他人，李鑫連則因統 籌崧育公司虛偽營運之相關事宜，係該公司之實際負責人， 其以2 千元為代價，帶同陳朱却一同南下中部，先於105 年 1 月25日，向不知情之楊馥謙承租位於臺中市○區○○路 000 ○0 號4 樓105 室之分租套房，作為崧育公司之虛設營 業處所；繼而於105 年2 月22日，前往臺中市政府辦理公司 營業處所（原址：台南市○○區○○路0 號）變更登記，再 於同年3 月29日，一同前往財政部中區國稅局領取統一發票 。李鑫連、陳朱却各為崧育公司之實際負責人、登記負責人 ，均屬商業會計法第4 條所規定之商業負責人，明知崧公 司與附表所示之各營業人間，並無銷貨之交易事實，竟基於 共同填製不實會計憑證之犯意（其中附表編號1 至5 之同一 營業稅期係基於接續之單一犯意、附表編號6 則係次一營業 稅期而屬另起犯意），分別於附表編號1 至5 即105 年3 、 4 月之同一營業稅申報期、及附表編號6 即105 年5 、6 月 之同一營業稅申報期，各開立如附表「發票號碼」及「銷售 金額」欄所示之崧公司不實統一發票會計憑證，再交予附 表「銷項去處營業人」欄所示之各該營業人充當進貨憑證使 用，足生損害於稅捐稽徵機關對於課稅管理之正確性。二、案經財政部中區國稅局告發臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件原審判決被告李鑫連、陳朱却無罪（即取得原審判決附 表二所示各營業人所開立不實統一發票而被訴填製不實會計 憑證）部分，未據檢察官上訴而告確定，不在本院審理範圍 。
二、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同



意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書 面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告（下稱被告）李鑫連 及其辯護人、被告陳朱却均未爭執其證據能力，且於言詞辯 論終結前亦未聲明異議（見本院卷第450-460 頁），並經本 院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有 證據能力。
㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟 法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性 ，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據 。
貳、本院認定犯罪事實所憑之證據及論罪之說明：一、訊據被告李鑫連、陳朱却雖供承有一同前往財政部中區國稅 局領取崧育公司空白統一發票等情，然均矢口否認涉犯填製 不實會計憑證之犯行，⑴被告李鑫連辯稱：本件係業已死亡 之吳志恒（偵查、原審筆錄均誤載為「吳志恆」，本院逕予 更正）請伊帶陳朱却一起來台中，指示伊把崧育公司營業地 點遷址至台中，伊陪同陳朱却請領統一發票後，即將統一發 票及相關資料均交予陳朱却，伊對於後續崧育公司開立不實 統一發票之情事全未參與云云；辯護意旨則以：被告所參與 之行為，僅有陪同陳朱却請領統一發票，對於本件崧育公司 開立不實統一發票等情事毫不知情，又被告既未參與構成要 件行為，衡情亦僅該當幫助犯等語，為被告李鑫連辯護；⑵ 被告陳朱却辯稱：伊只是人頭，吳志恒在桃園租房子給伊住 ，叫伊當人頭，公司是虛設的，根本沒有資金，伊申請發票 後都交給李鑫連，不知道有開立不實發票等相關情事云云。 惟查：
㈠被告陳朱却自104 年8 月間起，即擔任崧育公司之登記負責 人，且於105 年3 月29日與被告李鑫連一同前往國稅局領取 崧育公司之統一發票，嗣崧育公司於附表所示之期間，開立 如附表所示之統一發票予各營業人等情，此有財政部國稅局 專案申請調檔查核清單、崧育公司進銷異常交易流程圖、10



5 年3 至6 月間涉嫌開立及取具不實發票金額明細、申報書 、查詢統一發票領用商號、進銷項憑證明細資料表、營業稅 年度資料查詢、有限公司變更登記表、崧育公司統一發票購 票證領用書、營業人委託代理人領取統一發票購票證委託書 、被告陳朱却委託被告李鑫連代購發票委託書在卷為憑（見 他卷㈠〈藍筆編頁，下同〉第67-69 、89頁、國稅局卷第13 、15-19 、21-33 、49-57 、59、61、81-82 頁），此部分 事實，應堪認定。
㈡附表編號1 至6 所示取得崧育公司銷貨統一發票之各該營業 人，並無與崧育公司有何實際之銷貨交易：
⒈證人即附表編號2 所示旭日昇工程有限公司（下稱旭日昇公 司）之負責人趙日中於偵查中證稱：伊於105 年間在新北市 工地擔任粗工，沒有從事電子零件或電子產品的買賣，旭日 昇公司之大小章、存摺、統一發票都是由自稱「周先生」之 人保管，伊也沒有聽過崧育公司等語（見他卷㈠第257-259 頁）。
⒉證人即附表編號3 所示之義正興工程有限公司（下稱義正興 公司）負責人林正義於偵查中證稱：105 年間伊係擔任發海 報之臨時工，沒有從事電子產品或電子零件的買賣，自稱「 沈先生」之人要伊成立義正興公司，伊在台北市政府、國稅 局把身分證交給「沈先生」，其他事情伊不清楚，當時伊生 活困苦，「沈先生」要伊成立公司，又請伊喝飲料吃飯，但 後來公司債務都是伊背負，伊只是當人頭負責人，義正興公 司根本沒有營業，崧育公司開給義正興公司的統一發票並沒 有實際交易等語（見他卷㈠第259-260 頁）。 ⒊證人即附表編號6 佳聖實業有限公司（下稱佳聖公司）之負 責人彭荏勇於偵查中證稱：105 年間伊擔任臨時工，沒有從 事電子零件或電子產品的買賣，伊朋友「楊銘勛」（音譯） 說自己信用不好，要伊代為成立公司，但伊自己生活也不好 ，伊只是佳聖公司之掛名負責人，佳聖公司的大小章、存摺 、統一發票都在「楊銘勛」那裡，不知佳聖公司有無實際營 業等語（見他卷㈠第260- 262頁）。
⒋至證人即附表編號1 金旺國際企業有限公司（下稱金旺公司 ）之負責人張芳源於偵查中雖證稱：金旺公司有向崧育公司 購買電話卡，是門市小姐收的，不知道門市小姐是誰，金旺 公司把該批貨賣給永久公司，後來被永久公司退貨云云（見 他卷㈡第29-33 頁），然證人張芳源並未提出任何與崧育公 司之訂貨單據、價款給付及收受貨物等相關交易憑證，僅提 出崧育公司開立予金旺公司之統一發票、金旺公司開予崧育 公司之營業人銷貨退回進貨退出折讓證明單、金旺公司向財



政部台北國稅局申報所屬年月份為105 年7 、8 月之營業人 銷售額與稅額申報書為據，衡諸上開文件均係申報稅捐之會 計憑證，而非貨物與資金實際交付往來之證明，自難遽認前 述交易屬實。參酌崧育公司於105 年3 、4 月間開立與金旺 公司如附表編號1 之發票金額高達800 萬1000元，金旺公司 卻未驗貨，迄至105 年7 月間復向稅捐機關申報該筆貨物之 進貨退出，而崧育公司於該時間無銷售額，卻突將該銷項統 一發票申報進貨退出（按：應係申報錯誤，應申報「銷項退 回」），益見崧育公司應僅係配合金旺公司申報上開交易退 回之流程，無非徒具形式之程序，無從認定各該統一發票所 表彰之銷貨交易確實存在。
⒌再者，崧育公司自104 年10月15日即無勞保投保資料，且自 104 年9 月1 日起亦無員工及負責人投保健保等節，此有勞 動部勞工保險局106 年2 月6 日保費資字第10613021020 號 函、衛生福利部中央健康保險署南區業務組106 年2 月9 日 健保南承一字第1065001766號函在卷可參（見國稅局卷第88 、93頁），足徵崧育公司並未僱用任何員工，亦未有何實際 營運之情。又附表編號2 、3 、6 所示之各營業人，則屬人 頭負責人之虛設行號，附表編號1 所示之交易則難信屬實， 足徵崧育公司與如附表所示金旺公司等營業人間之交易均屬 虛偽，已昭甚明。
㈢被告李鑫連雖辯稱：伊係受吳志恒委託，僅係陪同陳朱却前 來中部送件申請統一發票云云；被告陳朱却亦辯稱：伊去找 吳志恒，吳志恒就叫伊跟李鑫連去臺中云云，而起訴意旨固 依被告2 人所述，認本件尚有「吳志恆」之人與被告2 人共 同參與本案云云，然查：
⒈被告陳朱却首次接受偵訊時係供稱：被告李鑫連之綽號為「 阿貴」，係李鑫連帶同伊到台中辦理地址變更登記及申請統 一發票，李鑫連帶伊到哪裡伊就去，至於實際辦什麼伊不知 道，申請完後伊就把統一發票都交給被告李鑫連等語（見他 卷㈠第79、81頁），而同日庭訊時，被告李鑫連則辯稱：伊 與陳朱却係在新北市樹林區火車站認識的，關於來臺中辦理 統一發票等事項均係陳朱却委託伊辦理，辦完了也都交給陳 朱却等語（見他字卷㈠第41頁），且提出105 年3 月16日代 購發票委託書附卷可參（見他字卷㈠第44頁），被告2 人均 隻字未提有何共同之朋友吳志恒牽涉本案；然被告2 人於本 院則不約而同改稱⑴被告李鑫連：伊與吳志恒係舊識，陳朱 却則是吳志恒帶來桃園一起住而介紹伊認識云云（見本院卷 第371 頁）、⑵被告陳朱却：伊先認識吳志恒，是吳志恒介 紹伊認識李鑫連云云（見本院卷第372 頁），要與其等先前



所供情節全然不符，參酌被告2 人於前揭首次偵訊時，尚不 明瞭檢察官欲調查之事，顯無從為防衛性供述或事先勾串， 且該次被告陳朱却係在監以視訊方式接受訊問，尚無機會接 受被告李鑫連之不當干預，足認其等嗣後一致翻異前詞，改 口辯稱本案係受吳志恒之指示云云，已難採信。 ⒉雖被告李鑫連於本院尚提出吳志恒之印鑑證明影本（見本院 卷第23頁），且辯稱：因先前伊介紹自己之姊夫向吳志恒買 農地，吳志恒申請很多份印鑑證明，故該影本係伊向姊夫拿 取云云，欲證明所指吳志恒確有其人，然經本院依該印鑑證 明所載年籍資料以戶政電子系統查詢結果，被告李鑫連所指 「吳志恒」之人，業於106 年5 月1 日死亡，有其個人基本 資料附卷足參（見本院卷第357 頁），則被告李鑫連所辯已 然無從查考，參酌印鑑證明多為辦理特定事務（如土地過戶 、遺產處理等）所需，一般人通常不會大量申請留存，且均 會將所申請之正本直接交付洽辦之公務或金融機關存查，倘 被告李鑫連所述為真，則吳志恒既已死亡，被告李鑫連自可 向其姊夫取用多餘之印鑑證明正本即可，又豈有僅取得影本 提出於本院之理？其辯解要與常情不符，委難信實。 ⒊再者，被告陳朱却於原審準備程序供稱：被告李鑫連向伊表 示，如果法院在問，就都說是「吳志恆」用的，其等都不知 道，但是「吳志恆」已經死了等語（見原審卷㈡第158 頁） ，足認被告2 人於起訴後就本案之始末緣由顯已有所勾串， 況被告2 人於前揭首次偵訊之106 年7 月3 日，距離吳志恒 死亡僅2 月餘，倘當時被告2 人當場供出幕後主謀即為吳志 恒，對吳志恒而言已無利害關係，衡情或可查得若干資料供 檢察官查考被告2 人是否確與本案無涉，詎其等捨此不為， 僅相互推諉卸責，益見所謂吳志恒之人，係被告李鑫連事後 覓得因死亡多時而無從查證之代罪羔羊，故於後續之偵審程 序中即提出作為推託卸責之對象，而被告陳朱却亦轉而配合 被告李鑫連之說詞以求兩人臨訟所辯相符，自難認定該吳志 恒確有參與本案犯行，起訴意旨認「吳志恆」亦為本件共犯 云云，容有誤會，附此敘明。
㈣按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件 之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之 行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件 之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行 犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在 共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯 罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆



有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍 應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號裁判要 旨參照）。被告李鑫連辯稱：伊僅係受託代為送件，充其量 於本案僅係幫助犯云云；被告陳朱却則辯稱：伊僅係人頭， 對於開立統一發票之情事均不知情云云。然查： ⒈被告李鑫連、陳朱卻均不否認有親自前往承租地點辦理租賃 契約，並以該承租地點作為崧育公司變更登記所用等情，而 證人楊馥謙於偵查中則證稱：伊兒子林大鈞名下、位於台中 市○區○○路000 ○0 號4 樓之房屋，係一層樓分成4 個辦 公室，一個月的租金是2 千元，簽約當時係被告陳朱却、李 鑫連一起前來簽約，大部分均係李鑫連在講話，陳朱却沒有 說話，李鑫連表示陳朱却是董事長、負責人，要陳朱却簽名 陳朱却就簽了，租金則是李鑫連當場付給伊3 個月之現金， 嗣後2 個月則以用匯款方式支付等語（見偵卷第73-74 頁） ，並有職場分租合約在卷為憑（見國稅局卷第85頁）。參酌 一般公司營業處所之所在地點、場所大小等情事，攸關公司 營運之規模、所僱用員工之多寡等成本開銷之重要事項，豈 有任意由對公司事務毫無參與之第三人及人頭負責人片面決 定之理，故被告李鑫連辯稱伊僅係單純幫忙送件云云，要難 採信。再者，上開承租地點既僅供崧育公司辦理公司登記之 用，則被告李鑫連對於崧育公司並無實際營運之情，顯亦知 之甚詳，要無疑義。
⒉雖被告李鑫連又辯稱：伊係將領得之空白本票交予陳朱却云 云，然被告陳朱却始終供稱：相關之文件資料辦妥後均為李 鑫連所持有等語在卷（見他卷㈠第85頁，原審卷㈡第275 頁 ），復觀諸前開卷附委託書之簽立日期為105 年3 月16日， 而崧育公司領取空白統一發票之日期卻為同年3 月29日，則 被告李鑫連既於105 年3 月29日始取得崧育公司之空白發票 ，豈可於事先之同年月16日即將該統一發票返還被告陳朱却 之理；況陳朱却係崧育公司之登記負責人，其本可自行辦理 相關公司變更登記及領用統一發票之行為，倘非因被告陳朱 却僅係人頭，被告李鑫連唯恐陳朱却無法應付與公務機關人 員接洽之相關流程，致有敗露形跡之慮，豈有專程陪同陳朱 却南下臺中辦理相關程序之理？足徵被告李鑫連辯稱：伊僅 係單純受託送件，未參與不實發票之開立云云，無可憑採。 ⒊復查被告李鑫連曾於103 年間，因設立格尚企業有限公司（ 下稱格尚公司），要約案外人蘇鴻基為登記負責人，繼而實 行與本案相雷同之手法填製不實會計憑證等犯行，嗣經臺灣 臺北地方法院以106 年度審簡字第621 號判決判處有期徒刑 4 月確定乙節，有該案判決書、起訴書及臺灣高等法院被告



前案紀錄表在卷足憑（見原審㈡第253-262 頁），顯見被告 李鑫連對於以人頭作為公司之登記負責人，且公司係虛立營 業處所毫無實際營運，其目的無非係欲開立不實之統一發票 予他人供作進項憑證使用此一貫手法，乃甚為嫻熟；又類此 行為倘無縝密周全之事前規劃及操控環節，極易遭稅務機關 及時察覺而無法順利遂行，自無可能任由對於犯罪計畫毫無 所悉之第三人介入相關流程之理，堪認其於本件案發之105 年間，係統籌崧育公司虛偽營運之相關事宜，而為該公司實 際負責人，至為灼然，故辯護意旨認被告並未參與105 年5 、6 月統一發票之領取或開立行為云云，自無從為有利被告 之認定。
⒋又被告陳朱却於偵查中已供稱：伊和李先生（按指被告李鑫 連）到台中買發票，伊知道公司是假的，公司裡面沒有錢， 李鑫連帶伊去台中市政府、國稅局，變更後公司的大小章、 存摺與統一發票都交給李鑫連等語在卷（見他卷㈠第79、81 頁），足認其自始即明知崧育公司並無實際營業，係為貪圖 小利而概依被告李鑫連之指示至臺中國稅局辦理統一發票之 請領，並將領得之統一發票均交予被告李鑫連使用，其嗣後 空言辯稱對於本案後續開立不實發票等情均不知情云云，無 非臨訟卸責之詞，要無可採。故依前揭說明，被告2 人對於 填製崧育公司不實統一發票之犯行，均係以自己共同犯罪之 意思，其2 人縱未參與全部犯罪行為，自難解應同負整體犯 行共同正犯之責，亦甚明確。
㈤綜上調查結果，本案事證明確，被告2 人上開犯行，洵堪認 定，應依法論科。
二、論罪之說明：
㈠按營利事業銷貨統一發票，係營業人依營業稅法規定於銷售 貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明 會計事項之經過，應屬商業會計法第15條第一款所稱之原始 憑證，屬商業會計憑證之一種（最高法院87年度台非字第38 9 號判決參照）。又按統一發票乃證明事項之經過而為造具 記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知為不實之事 項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1 款 之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第21 5 條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通 法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215 條業務上登載 不實文書罪之餘地（最高法院92年台上字第6792號、94年台 非字第98號判決要旨參照）。查被告陳朱却為崧育公司之登 記負責人，被告李鑫連於案發時應係崧育公司之實際負責人 均如上述，其2 人均為公司法第8 條第2 項所定之公司負責



人，亦為商業會計法第4 條所定之商業負責人無疑。故核被 告2 人所為，係犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計 憑證罪。被告2 人就上開犯行間，有犯意聯絡與行為分擔業 如上述，均為共同正犯。
㈡按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始 屬接續犯，而為包括之一罪。是以每期營業稅，不論收受或 開立發票之營業人，均有就該稅期內進銷項資料申報之義務 ，於申報完畢後，該稅期即已結束，因認行為人在同一營業 稅期內所為，應視為數個舉動之接續實行，包括於一行為予 以評價，至不同營業稅期者，其犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰（最高法院108 年度台上字第1412號、106 年度台 上字第2102號判決要旨參照）。故被告2 人關於附表編號1 至5 之同一營業稅期（105 年3 、4 月）所為多次開立不實 會計憑證之行為，自應依接續犯論以包括一罪。本件被告2 人所犯上開2 罪（即附表編號1 至5 即105 年3 、4 月部分 為1 罪、附表編號2 即105 年5 、6 月部分為1 罪），犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告李鑫連前於101 年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院 以101 年度易字第12號判決判處有期徒刑7 月確定，嗣於10 2 年4 月16日執行完畢；被告陳朱却則因竊盜等案件，經法 院定應執行刑有期徒刑1 年5 月確定，甫於104 年8 月1 日 執行完畢出監等情，各有被告2 人之臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可考，其2 人於受有期徒刑執行完畢後5 年內， 再因故意犯本案最重本刑有期徒刑以上之罪，均為累犯，要 屬無疑。又刑法之累犯制度，業經司法院大法官會議釋字第 775 號解釋認定並未違憲，然該解釋意旨亦認「刑法第47條 第1 項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其 特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受 過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為 限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。 於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本 解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑」。亦即，刑法第47條第1 項規定之「應」加重最低本刑 （即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院



「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量 時即應具體裁量審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情 形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視 為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再 犯後罪之性質等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行 為人所受之刑罰超過所應負擔罪責之情形。查本案被告2 人 均於前揭刑罰執行完畢後不久，即不思正當途徑再犯本案， 所為紊亂社會商業秩序，罪質類型不脫廣義之財產犯罪，足 認被告2 人對刑罰之反應力薄弱，參酌本件所犯之罪酌予加 重，亦無致個案過苛或失衡之情形，故認被告2 人均有再受 較重矯治之必要，爰依刑法第47條第1 項之規定，各予加重 其刑。
叄、本院一部撤銷原判決及自為科刑審酌暨沒收之說明：一、原判決以被告2 人所為附表（即原判決附表一）編號1 至5 填製不實會計憑證犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無 見，然關於附表（即原判決附表一）編號1 至5 所示之不實 統一發票，均係同一營業稅期所開立，應論以接續犯之包括 一罪較為合理詳如上述，原審依所交付之各營業人別予以分 論併罰，容有未洽，被告2 人提起上訴，仍執陳詞否認犯罪 ，雖無理由，然原判決此部分既有前開可議之處，自應由本 院將該部分予以撤銷改判；另原判決所諭知被告2 人之應執 行刑，亦因本院為一部撤銷而失所附麗，自應併予撤銷之。二、爰審酌被告李鑫連為崧育公司之實際負責人、被告陳朱却為 崧育公司登記負責人，竟以虛開統一發票之方式，紊亂商業 交易秩序及捐稽徵機關對於營業稅查核管理之公平性與正確 性，復參酌其等犯罪動機、目的、手段及被告李鑫連犯罪情 節較陳朱却為重，兼衡被告李鑫連自陳國中畢業、之前在工 廠上班、目前靠打零工為生，經濟狀況不佳；被告陳朱却自 陳國中肄業，曾在鶯歌做過陶瓷，之後做臨時工，經濟狀況 不佳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀（見原審卷㈡第 278 頁）及犯後態度等一切情狀，分別量處被告李鑫連有期 徒刑6 月、被告陳朱却有期徒刑5 月，並均諭知易科罰金之 折算標準。
三、沒收：
㈠被告2 人為本案犯行後，刑法關於沒收之規定業於104 年12 月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。而沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，故關於刑法沒收規定之修正自無新舊法比較之 問題，應逕行適用裁判時法律。按犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執



行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項定有明文。
㈡查被告陳朱却因擔任崧育公司登記負責人而取得2000元報酬 ，因申請崧育公司統一發票交予被告李鑫連再獲取2000元代 價等節，業經被告陳朱却於原審供述明確（見原審卷㈡第27 6 頁），可認係被告陳朱却之犯罪所得，應依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部 不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告李鑫連固陳稱 ：伊幫吳志恒請領統一發票的事，每趟工資含車資2000元， 總共拿6000元等語（見原審卷㈡第277 頁），然本院並未認 定被告李鑫連所辯主謀係吳志恒乙節屬實已如前述，遍查卷 內復無其他證據證明被告李鑫連提供不實發票與附表一所示 之各營業人取得之報酬為何，自難認被告李鑫連確有取得不 法犯罪所得，附此敘明
肆、上訴駁回部分：
原審以被告2 人所犯附表編號6 部分共同填製不實會計憑證 犯行，事證明確【另就被告2 人被訴捐稽徵法第43條第1 項 之幫助納稅義務人逃漏稅捐罪嫌部分，不另為無罪諭知（詳 下述伍部分）】，因而適用商業會計法第71條第1 款、刑法 第11條前段、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段規 定，並審酌被告陳朱却智識正常、亦無身體上缺陷致無法以 己力賺取所需之情形，竟貪圖一時小利應允擔任崧育公司之 登記負責人，向稅捐機關申請統一發票後交與被告李鑫連使 用；而被告李鑫連明知營業人應據實開立統一發票，營業人 持不實統一發票申報稅捐可能影響國家稅收之公正性，竟仍 共同填製不實統一發票開立與附表一所示之各營業人，顯已 影響稅捐稽徵機關對於課稅之公平性與正確性，被告等犯罪 之危害性不容小覷；參以被告2 人之犯罪角色支配以被告李 鑫連較重及前述其等之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀 ，量處被告李鑫連部分有期徒刑6 月、被告陳朱却有期徒刑 5 月，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法均無違誤 ，量刑亦屬妥適，被告2 人提起上訴否認犯罪，所執辯解均 為本院所不採業經論駁如上，被告2 人此部分上訴為無理由 ，上訴應予駁回。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告2 人明知崧育公司與附表所示之各營業 人間，並無銷貨之事實，仍基於幫助逃漏稅捐之犯意，開立 如附表所示之不實統一發票42張，合計銷售金額1 億1057萬 8600元，交與如附表一所示之各營業人充當進項憑證使用， 持向稅捐機關申報扣抵銷項稅額，以此不正當方式，幫助如



附表一所示之並無向崧育公司進貨之營業人逃漏營業稅額共 552 萬8930元，因認被告等共同違反稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助他人逃漏稅捐罪嫌。
二、按稅捐稽徵法第41條之規定係屬結果犯，除犯罪之目的在逃 漏稅捐外，並須有逃漏應納稅捐之結果事實，始足構成該條 之罪，而同法第43條所規定之幫助犯第41條之罪，當亦應以 受幫助之納稅義務人確有犯第41條之事實與結果者，方有幫 助逃漏稅捐罪責成立之可言（最高法院91年度台上字第216 號判決意旨參照）；又依據加值型及非加值型營業稅法第1 條規定，在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應 依營業稅規定課徵營業稅，而虛設行號係以販售統一發票牟 利為目的，本身並無銷貨之事實，而營業稅之課徵係針對營 業行為，虛設行號既無營業行為，當無課徵營業稅餘地，不 生逃漏營業稅之問題，是縱虛開發票予虛進虛出之營業人， 亦無由以稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助納稅義務人逃漏稅 捐罪責相繩。經查：
㈠附表編號2 所示之旭日昇公司於104 年6 月至105 年8 月間 ，涉嫌開立不實統一發票、附表編號6 之佳聖公司於105 年 5 至8 月間，涉嫌開立不實統一發票，分別經財政部台北國 稅局、中區國稅局移送檢察署偵辦刑事責任，因該2 家公司 經查獲開立不實發票之涉案期間均包含105 年3 至6 月間， 故該兩家公司前述期間尚無逃漏營業稅籍裁處罰鍰等節，業 據財政部台北國稅局信義分局於108 年1 月8 日以財北國稅 信義營業字第1080150134號函及檢附之刑事案件移送書、案 件稽查報告、108 年1 月29日財北國稅信義營業字第108015 1305號函覆明確（見原審卷㈠第257-286 頁、第419-420 頁 ）。
㈡附表編號1 之金旺公司於102 年5 月至106 年8 月間、附表 編號3 之義正興公司於104 年3 月至105 年4 月間、附表編 號4 之文慶公司於104 年3 月至105 年10月間、附表編號5 之海旭公司於103 年11月至105 年8 月間，亦因涉嫌開立不 實統一發票，經各稽徵機關移送偵辦刑責在案，亦有財政部 北區國稅局108 年1 月25日北區國稅審四字第1080001346號 函及檢附之刑事案件移送書、案件稽查報告在卷為憑（見原 審卷㈠第313- 416頁）。
㈢綜上可知，附表編號1 至6 所示之各營業人，於本案收受崧 育公司開立之不實統一發票期間，亦有開立不實統一發票予 其他營業人，為稅捐稽徵機關告發該營業人之商業負責人違 反商業會計法、稅捐稽徵法之犯嫌，難認如附表所示取得崧 育公司不實發票之各營業人有何實際之公司營運行為，揆諸



前揭說明，自無對附表所示之各營業人課徵營業稅餘地，自 不生逃漏營業稅之問題，故而被告2 人虛開發票予附表所示 公司之行為，自難逕以稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助納稅 義務人逃漏稅捐罪責相繩。然公訴意旨認此部分如成立犯罪 ，則與前開經論罪科刑之填製不實會計憑證部分有想像競合 犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
陸、茲就被告2 人前開經本院撤銷改判及上訴駁回所定之刑，依 刑法第51條第5 項規定，定被告李鑫連應執行有期徒刑10月 、被告陳朱却有期徒刑8 月，並均諭知易科罰金之折算標準 如主文第4 項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，商業會計法第71條第1 款，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項，判決如主文。本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 陳 葳
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。