臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2232號
上 訴 人
即 被 告 高建源
選任辯護人 周復興律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
108年度訴字第1424號中華民國108年8月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第7364號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、高建源明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮均係毒品 危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得販 賣，且明知通訊軟體微信（下稱微信）暱稱為「甲味仙（ 24H不斷電）」之成年男子，透過微信發送「檳榔極上品『2 包2400、4包4500、8包8800、紅帽10000（起訴書誤載為 1000）』、手搖飲料『彩虹芒果汁600、彩虹橘子600、葡萄 汁600、梅子小姐600』」等文字【檳榔即愷他命，表示愷他 命2包是2公克新臺幣（下同）2400元、4包是4公克4500元、 8包是8公克8800元、紅帽是10公克1萬元；手搖飲料即指每 包摻有4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之毒咖啡，依不同口味 每包600元之意】，係表示販賣第三級毒品之種類及價格， 竟與不詳姓名微信暱稱「甲味仙（24H不斷電）」（於高建 源持用手機中微信暱稱為「Boss」）之人，共同基於販賣第 三級毒品營利之犯意聯絡，先由「甲味仙（24H不斷電）」 於民國108年3月3日某時，在台中市將IPHONE廠牌6S行動電 話1支（含SIM卡1張）交與高建源，再於同年月6日中午，在 台中市逢甲大學附近國宅之地下室內，將愷他命、摻有4-甲 基甲基卡西酮及硝甲西泮之毒咖啡各數包交予高建源後，透 過微信販售上開毒品，於與買家確認交易之時間及地點後， 指示高建源，至指定地點，將愷他命或毒咖啡包交與買家及 收取販毒款項，完成交易後，高建源則從中抽取愷他命每公 克100元、毒咖啡包每包80元作為報酬。適邱家豐經由綽號 「小胖」之男子提供上揭「甲味仙（24H不斷電）」之微信 ID帳號加入後，邱家豐發現暱稱「甲味仙（24H不斷電）」 以上開手法向其兜售上開毒品，遂向臺中市政府警察局霧峰 分局舉報，員警依照上揭訊息推測微信暱稱「甲味仙（24H
不斷電）」有販賣毒品之意思，遂請邱家豐於同年3月6日下 午4時許，佯裝買家私訊暱稱「甲味仙（24H不斷電）」，並 以暗語「有空嗎」、「2節」、「彩有」、「可可」、「各2 」等語，詢問「甲味仙（24H不斷電）」後，「甲味仙（24H 不斷電）」即本於原先伺機販售之犯意，與邱家豐確認交易 地點，再以微信告以高建源後，由高建源於同日下午5時30 分許，攜帶第三級毒品愷他命9包及毒咖啡包19包，駕駛車 牌號碼000-0000號自用小客車抵達「甲味仙（24H不斷電） 」與邱家豐約定之臺中市○○區○○○路00號羅馬假期汽車 旅館前，「甲味仙（24H不斷電）」立即以微信向邱家豐告 以高建源所駕駛車型及顏色，旋即由在場埋伏之員警當場將 高建源逮捕，其販賣犯行因而未遂，並當場扣得含有第三級 毒品愷他命9包（驗餘淨重共18.3557公克）、摻有4-甲基甲 基卡西酮及微量硝甲西泮之毒咖啡19包（推估驗前淨重共 156.6123公克，純質淨重共2.5058公克）、高建源持用之 IPHONE廠牌6S行動電話1支。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力的說明：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程式同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條之5定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判 外所為陳述之供述證據，檢察官、上訴人即被告高建源（下 稱被告）及辯護人於原審法院及本院均同意做為證據使用， 本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵 ，且均與本案之犯罪事實有關連性，認為均適於作為本案認 定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證 據皆有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供 述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於 違法取得，並已依法踐行調查程式，即不能謂無證據能力。 本判決下列所引用之非供述證據，查無有何違反法定程式取
得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯 過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯 論，被告於訴訟上之權利即已受保障，故各該非供述證據， 均得採為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審法院審理時及本院準 備程序時坦承不諱，核與證人邱家豐於警詢及偵查中證述之 內容大致相符（偵卷第13頁至第15頁、第17頁至第20頁、第 93頁至第95頁、原審卷第49頁至第55頁、第97頁至第106頁 、他字第2012號卷第21頁至第23頁）。復有邱家豐持有微信 暱稱「甲味仙（24H不斷電）」手機通話內容擷圖、臺中市 政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告 與暱稱「Boss」者之微信對話擷圖、邱家豐與暱稱「甲味仙 （24H不斷電）」者之微信對話擷圖、查獲現場照片7張、衛 生福利部草屯療養院草療鑑字第1080300170號鑑驗書、衛生 福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書、扣案物 照片4張附卷可憑（偵卷第21頁至第23頁、第29頁至第31頁 、第33頁至第37頁、第59頁至第78頁、第107頁至第111頁、 第113頁至第115頁、第149之1頁至第151頁），及IPHONE廠 牌6S行動電話1支（內含SIM卡1張）、愷他命9包、摻有4-甲 基甲基卡西酮及微量硝甲西泮之毒咖啡19包扣案可證，足認 被告之自白確與事實相符，足以採信。
二、按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品 讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價 之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思， 並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為， 設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行 為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他 人，始得以轉讓罪論處（最高法院102年度台上字第4443號 、104年度台上字第435號刑事判決參照）。本件被告所為上 開販賣第三級毒品之行為，屬有償行為，其並係親自在特定 約定地點交付毒品、收取價款，且其於偵查時自承：伊送愷 他命給客人，1公克伊可抽取100元；毒咖啡1包伊可抽取80 元等語（偵卷第94頁），足認被告確有基於意圖營利之犯意 ，而販賣第三級毒品。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行，足以認定， 應依法論科。
參、論罪科刑：
一、查愷他命、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、 Mephedrone、4-MMC）及硝甲西泮（Nimetazepam）均為毒品
危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，不得 販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
二、被告依微信暱稱「甲味仙（24H不斷電）」成年男子之指示 ，於上開時間攜帶愷他命及毒品咖啡包，駕車前往臺中市○ ○區○○○路00號「羅馬假期汽車旅館」時，即已知悉係為 販賣含有第三級毒品成分之愷他命、4-甲基甲基卡西酮及微 量硝甲西泮予證人邱家豐，其所參與者顯係交付毒品及收取 價金之構成要件行為，是被告就上開所為，與暱稱「甲味仙 （24H不斷電）」之成年男子間有犯意聯絡、行為分擔，應 為共同正犯。
三、被告就上開犯行，已著手於販賣犯行之實施，惟向其購毒之 邱家豐並無實際購毒意願，未生販售予他人之犯罪結果，屬 未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又按犯毒品 危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告對於販賣第 三級毒品未遂之犯罪事實於偵查及本院審理中，均自白犯罪 ，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 遞減輕其刑。
四、被告為警查獲後，雖於警詢時供陳其毒品來源為「李峻卿、 李威忠」之人，惟未因而查獲一節，業經臺中市政府警察局 霧峰分局以108年7月22日中市警霧分偵字第1080041811號函 暨所附之職務報告（原審卷第69頁至第71頁），函覆原審法 院。本院依被告之聲請，向臺灣臺中地方檢察署及臺中市政 府警察局霧峰分局函詢，未因被告之供述毒品來源而查獲李 俊卿、李威忠二人有販毒之事證，有臺灣臺中地方檢察署 109年1月16日中檢達溫108偵7364字第1099005552號函、臺 中市政府警察局峰分局109年1月10日中市警分偵字第 1090003134號函及員職務報告在卷可參（本院卷第145至149 頁），無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。五、原審審理後，認被告犯行事證明確，足以認定，應依法論科 ，並適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第 2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、 第38條第1項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明 知第三級毒品係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟為 上開販賣第三級毒品犯行，危害社會治安及國民健康，且販 賣毒品為政府戮力查緝之罪，該等毒品均嚴重戕害國人身體 健康，對於社會治安之潛在危害不容輕縱，惟被告於偵審中 均坦承犯行，尚具悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、分工之 方式、獲取之利益及智識程度為大學肄業，從事過餐飲業等
一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。並以販賣第三級毒 品之行為，立法當初即已衡量其罪質惡性重大、嚴重殘害國 民健康、對社會治安影響深遠，故規範得處「7年以上有期 徒刑」之重刑，且販賣毒品會被科以重刑，近年來在政府致 力宣導下已廣為大眾所周知，被告為成年人，自難認其對此 國家重典毫無認識，雖被告於偵審時均供認犯行不諱，態度 良好，惟此情已於量刑時斟酌而從輕處遇，難認對被告所宣 告之刑應暫不執行。另以（沒收部分）本案查扣之白色結晶 9包、標示「Aape」粉紅色包裝之咖啡包19包，分別檢出第 三級毒品愷他命（驗餘淨重分別為3.5646公克、3.5936公克 、1.5750公克、1.6322公克、1.5811公克、1.6041公克、 1.6187公克、1.6504公克、1.5360公克，共18.3557公克） ；4-甲基甲基卡西酮及微量硝甲西泮（推估驗前淨重共156. 6123公克，純質淨重共2.5058公克），有衛生福利部草屯療 養院草療鑑字第1080300170號、第0000000000號鑑驗書（偵 卷第107頁至第115頁）在卷可參，為違禁物；用以裝上開毒 品之包裝袋，因皆與盛裝之毒品在物理上無法析離，均依刑 法第38條第1項規定，宣告沒收。至鑑驗所耗損之第三級毒 品，既已滅失，不另為宣告沒收。扣案IPHONE廠牌6S手機1 支（含SIM卡1張），係暱稱「甲味仙」之成年男子所有，供 被告聯繫本案販毒所用，業據被告供承在卷（見原審卷第 102頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒 收。原判決認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。肆、駁回上訴之說明：
一、被告上訴意旨以：㈠、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文 。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言 （最高法院102年度台上字第1219號判決意旨參照）。本案 被告為警查獲後已供述其毒品來源為「李峻卿、李威忠」之 人，經原審函詢臺中市政府警察局霧峰分局是否有因被告之 供述而查獲上手，經函覆：本分局目前尚於偵查中等語，有 該署108年7月22日中市警霧分偵字第1080041811號函暨所附 之職務報告在卷可稽（詳原審卷第68至71頁），然於本案辯 論終結後，據被告稱其尚有至地檢署配合指認上開毒品來源 之人，則被告有否符合毒品危害防制條例第17條第1項之要 件，事關被告權益重大，實有再予調查確認之必要。㈡、行 為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，
究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀 念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式 ，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於 有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行 為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固 須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施 （入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對 於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常， 僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑 罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行 ，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為 人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行 之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所 得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦 非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑 法第75條、第75條之1)，使行為人執行其應執行之刑，以符 正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權 ，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得 宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，並無絕對必然之關 聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。 本案被告素行良好，前無何不法犯罪之前科紀錄，有被告前 案紀錄表在卷可稽，此次因一時失慮而為本件犯行，然因遭 警方逮捕而未流通至市面，未造成實害，且為警查獲後即坦 承犯行，並配合檢警追查上手，深表悔悟之意，足見其反社 會人格尚非嚴重，則被告因迫於經濟因素之偶發性初次犯罪 ，刑罰對其效用不大，以特別預防目的之觀點，祇須為刑罰 宣示之警示作用，即為已足。請念及被告正值青壯，仍有可 為，倘令其入監執行，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之 害，是被告經此偵審程序及科刑宣告後，已足使其知所警惕 而無再犯之虞，請依刑法第74條第1項第1款規定，併予諭知 緩刑之宣告等語，指摘原判決認事用法不當，量刑過重。二、查，㈠、本案並無因被告之供述毒品來源而查獲李俊卿、李 威忠二人有販毒之事證，無毒品危害防制條例第17條第1項 減刑規定之適用，已說明如上。上訴意旨指摘原判決未予查 明，據以減刑，並非有據。㈡、刑罰之量定屬法院自由裁量 之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的 正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則 ，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條 明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形， 以為科刑輕重之標準。又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦
予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應 審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平 等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、 相當性與必要性之價值要求。查原判決已敘明以行為人之責 任為基礎，審酌被告明知第三級毒品係戕害人身心之毒品， 為貪圖不法利益，竟為上開販賣第三級毒品犯行，危害社會 治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，該等毒 品均嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容 輕縱，惟被告於偵審中均坦承犯行，尚具悔意，兼衡其犯罪 之動機、目的、分工之方式、獲取之利益及智識程度為大學 肄業，從事過餐飲業等一切情狀，於依未遂犯規定減刑，再 依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，量處如 原判決主文所示之刑。並說明販賣第三級毒品罪，立法當初 即已衡量其罪質惡性重大、嚴重殘害國民健康、對社會治安 影響深遠，故規範得處「7年以上有期徒刑」之重刑，且販 賣毒品會被科以重刑，近年來在政府致力宣導下已廣為大眾 所周知，被告為成年人，難認其對此國家重典毫無認識，雖 被告於偵審時均供認犯行不諱，態度良好，惟此情已於量刑 時斟酌而從輕處遇，認不宜宣告被告緩刑。原審判決量刑， 並無過重情形。未宣告被告緩刑，亦符合法律精神及國民感 情。被告以上詞指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁 回。
伍、被告經合法傳無正當理由未到，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 邱 顯 祥
法 官 趙 春 碧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓 佳 儀
中 華 民 國 109 年 2 月 11 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。