臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2191號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 施松根
選任辯護人 張貴閔律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投
地方法院107年度訴字第116號中華民國108年8月22日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第782號、第851
號、第1325號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其餘有罪部分上訴駁回。
上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑玖年拾月。 犯罪事實
一、丙○○（綽號「阿包仔」）明知海洛因、甲基安非他命分屬 毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒 品，不得非法持有、販賣或轉讓，亦明知甲基安非他命為行 政院衛生福利部明令公告列管之禁藥，不得非法轉讓，竟分 別為下列行為：
（一）⒈基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國106 年（起訴書誤載為107年）11月28日上午11時許，在其位 於南投縣○○鄉○○村○○巷00號住處內，與黃○○達成 買賣第一級毒品海洛因之合意後，當場交付白色粉末1包 予黃○○，黃○○以積欠價金新臺幣（下同）500元之交 易方式取得上開白色粉末，並當場以針筒注射之方式施用 ；嗣因黃○○施用後立即昏厥，丙○○與黃○○均無法確 認上開白色粉末是否為毒品海洛因，因而販賣未遂。⒉黃 ○○昏厥後，詎丙○○為使黃○○清醒，竟另基於轉讓禁 藥甲基安非他命之犯意，使黃○○施用1、2口其將甲基安 非他命置入玻璃球內燒烤後產生之煙霧，以此方式無償轉 讓禁藥甲基安非他命予黃○○1次。嗣經警方接獲報案稱 丙○○上址住處前有吵鬧情事，趕赴現場因而查獲黃○○ 上開施用毒品犯行，並循線查悉丙○○上揭販賣毒品海洛 因未遂及轉讓禁藥甲基安非他命犯行。
（二）基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表一編號1、2 所示時間、地點，以如附表一編號1、2所示方式，分別無 償轉讓重量不詳（均無證據證明淨重10公克以上）之禁藥 甲基安非他命予杜○○、乙○○各1次。
（三）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表一編號3所 示時間、地點，以如附表一編號3所示方式，無償轉讓第
一級毒品海洛因予林○○1次。
（四）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於 如附表二編號1至4所示時間、地點，以如附表二編號1至4 所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予徐○○4次。（五）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於如附表二編 號5所示時間、地點，以如附表二編號5所示方式，販賣第 一級毒品海洛因予乙○○1次。嗣經警對丙○○所持用之 門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於107年2月 1日下午2時許，至其上址住處執行搜索，扣得其所有供聯 絡毒品交易事宜使用之Samsung廠牌行動電話1支（含門號 0000000000號SIM卡1枚），而循線查悉上情。二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴範圍：本件檢察官僅就原判決關於上訴人即被告丙○○ （下稱被告）諭知罪刑部分提起上訴；是被告被訴於民國10 7年1月29日轉讓禁藥經原審判決諭知無罪部分，因未據檢察 官上訴而告確定。準此，本院審理範圍為被告經原審判決有 罪部分，合先敘明。
二、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立 法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄 反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於 證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證 據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 ，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事 庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外 之言詞及書面陳述，未據公訴人、被告及其辯護人爭執其 證據能力（被告之辯護人於本院審理時為被告主張證人黃 ○○、乙○○於警詢、偵查中之證述不實在等語，應僅爭 執該證據之證明力），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，基於尊重
當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助 於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無 違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應 屬適當，依前揭說明，自均有證據能力。
（二）關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高 法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97 年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用 非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則 之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違 法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭如犯罪事實欄㈡所示轉讓禁藥甲基安非他命（即如 附表一編號1、2所示）、如犯罪事實欄㈢所示轉讓第一 級毒品海洛因（即如附表一編號3所示）及如犯罪事實欄 ㈣所示販賣第二級毒品甲基安非他命（即如附表二編號 1至4所示）之犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均 坦承不諱（見原審卷第523頁、第525頁、第560至561頁、 本院卷第301頁），核與證人杜○○於偵查中（見偵782卷 ㈠第149至152頁）、證人乙○○、林○○於警詢、偵查 中（證人乙○○部分，見偵782卷㈠第93頁反面、第233至 234頁；證人林○○部分，見警卷第8至15頁、偵782卷㈡ 第48至51頁）及證人徐○○於警詢、偵查和原審審理時（ 見偵782卷㈠第54至59頁、第174至179頁、原審卷第552至 558頁）證述之情節相符，並有通訊監察譯文（見警卷第 20至25頁、偵782卷㈠第42至43頁、第68至70頁、第96至9 7頁）、門號0000000000、0000000000、0000000000、000 0000000、0000000000、0000000000號行動電話查詢資料 （見偵782卷㈠第84頁、第95頁、第145頁、第167頁）、 證人林○○、杜○○、徐○○、乙○○之指認犯罪嫌疑人 紀錄表（見警卷第16至18頁、偵782卷㈠第38至40頁、第 60至62頁、第98至99頁）、證人徐○○手機內之LINE通訊 軟體對話紀錄翻拍照片（見偵782卷㈠第181頁）等在卷可 稽，復有被告所有供上開犯行聯絡使用之Samsung廠牌行 動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可佐； 又證人杜○○、乙○○、徐○○確有施用甲基安非他命惡
習，證人林○○確有施用海洛因惡習等情，復有渠等之前 案紀錄表在卷可佐（見原審卷第161至163頁、第167至174 頁、第177至201頁、第225至227頁），足認被告此部分之 任意性自白與事實相符，堪以採信。又公訴意旨認如附表 二編號2之交易時間為「106年12月21日晚間10時45分許」 ，應係以證人即購毒者徐○○於警詢時證述毒品交易時間 係「下午10時45分許」為據（見偵782卷㈠第57頁），然 稽諸被告與證人徐○○該次聯絡毒品交易事宜之通訊監察 譯文（見偵782卷㈠第69頁），當日10時34分55秒許證人 徐○○先以電話確認被告在家並表示要過去後，同日10時 42分32秒許證人徐○○即以電話向被告稱「開門啊」等語 ，是證人徐○○警詢筆錄中所載上開交易時間中之「下午 」應屬贅載，此部分交易時間應更正為「106年12月21日 10時45分許」。另如附表一編號1、2、3及附表二編號4、 5部分之轉讓、販賣時間，亦在犯罪事實同一性之範圍內 ，依據卷附通訊監察譯文及各該購毒者、受讓毒品或禁藥 者之證述，更正或補充如附表一、二各該編號所示。（二）訊據被告矢口否認有何犯罪事實欄㈠所示之販賣第一級 毒品海洛因未遂、轉讓禁藥甲基安非他命犯行及犯罪事實 欄㈤所示之販賣第一級毒品犯行（即如附表二編號5所 示），辯稱：犯罪事實欄㈠部分，黃○○當天確實有到 伊住處欲向伊購買海洛因，但伊當時沒有海洛因，伊是向 蕭丞村（綽號阿財）拿1包毒品回來之後交給黃○○施用 ，黃○○施用後當場昏厥，伊就幫黃○○按摩，希望黃○ ○醒來，伊並沒有拿甲基安非他命讓黃○○施用，是黃○ ○自己拿來施用的；伊後來聽蕭丞村講才知道伊當天交給 黃○○的毒品是愷他命而不是海洛因；犯罪事實欄㈤（ 即附表二編號5）部分，伊並沒有販賣海洛因給乙○○， 因為當時乙○○要向伊買海洛因，伊說伊沒有海洛因，乙 ○○就拜託伊，伊朋友阿財剛好在伊住處，伊就向阿財調 海洛因交給乙○○云云。惟查：
⒈犯罪事實欄㈠部分：
⑴被告雖否認有無償轉讓甲基安非他命予證人黃○○施用 等情，惟依證人黃○○於警詢時證稱：106年11月27日 11時許伊在被告住處向被告購買海洛因，被告給伊1小 包，伊在被告住處當場施用，一注射左手臂後馬上暈倒 等語（見警卷第31頁）；於偵查中具結證稱：106年11 月27日伊直接過去被告住處向被告購買毒品，但被告交 給伊的不是毒品，伊以針筒施用一點點後就幻想跟魔鬼 在打架，伊當時有暈倒，被告為了讓伊清醒就把伊拖進
去走廊裡面，以玻璃球燒烤產生煙霧之方式讓伊施用甲 基安非他命2口，後來警察就來了等語（見偵782卷㈠第 203至205頁）；於原審審理時具結證稱：伊於106年11 月28日遭警查獲前約1、2小時，有至被告住處欲購買海 洛因，被告交給伊1包白色粉末，伊當場以加水稀釋後 用針筒注射左前臂之方式施用，施用之後伊昏倒在被告 住處三合院之院子內，被告就把伊拖到三合院主廳的客 廳內，以燒烤之方式讓伊吸一口甲基安非他命，讓伊清 醒，之後警察就來了等語（見原審卷第338至344頁）， 暨被告於原審審理時供述稱：當日黃○○至伊住處找伊 要買500元海洛因，伊說伊沒有海洛因，後來伊向蕭丞 村拿海洛因，蕭丞村拿1包毒品給伊，拿回來之後，伊 就交給黃○○，黃○○當場施用後就昏過去等語（見原 審卷第522頁）以觀，互核被告與證人黃○○上揭所述 可知，106年11月28日上午11時許證人黃○○確有至被 告住處向被告購買海洛因，被告亦有交付1包其當時認 為係海洛因之白色粉末予證人黃○○，嗣證人黃○○以 針筒注射之方式施用該包白色粉末後當場昏厥等情屬實 ；而證人黃○○經警於106年11月28日12時30分許採集 其尿液送驗，結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反 應，且甲基安非他命、安非他命之檢驗結果判斷依據數 值分別為9690ng/mL、786ng/mL，此有南投縣政府警察 局集集分局尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學 附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告附卷可憑（ 見偵782卷㈡第84頁、第89頁），是證人黃○○上開尿 液檢體檢出甲基安非他命之濃度甚高，核與其證稱於採 尿前約1、2小時內，被告有以玻璃球燒烤產生煙霧之方 式讓伊吸1、2口甲基安非他命等情相符；復參以被告自 承：伊與黃○○是朋友關係（見偵782卷㈠第12頁）， 證人黃○○亦證稱其與被告並無任何糾紛（見偵782卷 ㈠第204頁），則證人黃○○應無虛構被告無償轉讓甲 基安非他命予伊施用等情而故意誣陷被告入罪之可能。 由此益徵證人黃○○上開所為證述情節，係本於其親身 經歷之事實所為之陳述，憑信性甚高，洵可採信；是被 告於106年11月28日上午11時許，在其住處販賣白色粉 末1包予證人黃○○，證人黃○○當場以針筒注射之方 式施用該包白色粉末後隨即昏厥，被告為使證人黃○○ 清醒便以玻璃球燒烤產生煙霧後使證人黃○○施用之方 式，無償轉讓禁藥甲基安非他命予黃○○之事實，應堪 認定，被告猶空言否認有無償轉讓禁藥甲基安非他命予
證人黃○○之犯行，洵無足採。
⑵就被告於前揭時、地販賣予證人黃○○之該包白色粉末 究為何物，公訴意旨雖認係第一級毒品海洛因，惟被告 於107年2月2日、同年3月5日偵訊中及於107年2月2日原 審羈押訊問時均辯稱伊係交付甲基安非他命予證人黃○ ○等語（見偵782卷㈠第124頁、偵782卷㈡第66頁、聲 羈卷第63頁），俟證人黃○○於108年3月19日原審審理 時具結證稱：被告拿給伊白色粉末，伊就直接施用，被 告沒有告訴伊是愷他命，後來是警察告訴伊驗尿報告中 有愷他命陽性反應，所以伊猜伊所施用的白色粉末是愷 他命等語（見原審卷第343至344頁）後，被告始翻異前 詞改辯稱伊交給證人黃○○時，也不曉得那是愷他命， 而不是海洛因，是事後才知道是愷他命云云（見原審卷 第344頁）；經查，證人黃○○雖於原審審理時曾證稱 ：被告當時是拿愷他命給伊等語（見原審卷第338頁） ，然其於警詢時已明確證稱伊當天係在被告住處向被告 購買一級毒品海洛因，新臺幣500元，被告給伊1小包， 伊在被告家中當場施用等語（見警卷第31頁），且證人 黃○○於原審審理時復證稱係因員警告知伊驗尿結果中 有呈愷他命陽性反應，伊才猜測並認為被告販賣予伊的 該包白色粉末為愷他命等語（見原審卷第344頁），是 證人黃○○上開證稱被告當時係拿愷他命給伊等語，顯 係事後根據員警告知其尿液檢驗之結果而為上開推論， 實非依據其於施用該包白色粉末之時已確知所施用者為 愷他命而為親身經歷見聞之陳述。又證人黃○○經警於 106年11月28日中午12時30分許採集其尿液送驗，結果 除前開所述呈安非他命及甲基安非他命陽性反應外，尚 有嗎啡（1788ng/mL）及愷他命（407ng/mL）均陽性反 應，有前揭中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心 尿液檢驗報告附卷可憑（見偵782卷㈡第89頁），是證 人黃○○於同日上午11時許所施用之白色粉末如係毒品 ，即有可能係海洛因或甲基安非他命或愷他命，亦或摻 雜上開各種毒品成份之白色粉末。原審審理中因檢察官 聲請將證人黃○○於106年11月28日遭警查獲時扣得之 針筒送驗，以釐清其內究為何種毒品，然上開針筒業經 執行檢察官以扣押物品處分命令廢棄等情，業經原審調 取臺灣南投地方檢察署106年度毒偵字第1424號卷宗核 閱屬實，另依卷內之現存事證，亦無其他積極證據足認 被告交付予證人黃○○施用之白色粉末究為何種毒品， 基於「罪證有疑利歸被告」之原則，應認定被告交付予
證人黃○○之白色粉末並非海洛因，蓋因證人黃○○之 尿液檢驗結果既係呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命、 愷他命均陽性反應，本可合理懷疑該包白色粉末可能含 有海洛因或甲基安非他命或愷他命之成份，惟既無法確 認究係何種毒品，自以認定非係被告與證人黃○○約定 交易之海洛因顯較有利被告。
⑶按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之 行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如 依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件 有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益 形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而 言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋 商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密 切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為；刑事上販 賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚 有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買 賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事 上之販賣行為，所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷 ，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販 賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受 價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院100年度 台上字第3553號、101年度台上字第3074號判決意旨均 足資參照）。又凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接 洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點 等相關事宜，或向他人兜售毒品，即屬已著手實行販賣 毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販 賣毒品未遂刑責（最高法院104年度台上字第2408號判 決意旨參照）；再所謂販賣行為，須有營利之意思，方 足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖 營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於 販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型 。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言， 從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1 ）、（2）販賣罪之著手，其中（3）之情形，則以另行 起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為 其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之 完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準 （最高法院107年度台上字第410號判決意旨參照）。查 被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，與證人黃○○ 合意以該包白色粉末交易500元，由被告販賣第一級毒
品海洛因予證人黃○○，證人黃○○並已至被告上址住 處與被告交易後隨即以針筒注射之方式施用該包白色粉 末等事實，業經認定如前，揆諸前揭最高法院判決意旨 ，被告即已著手實行販賣第一級毒品之構成要件行為， 雖嗣後因未能確認所交付者是否為第一級毒品海洛因而 無法認定該次毒品買賣交易已完成，惟被告仍應負販賣 第一級毒品未遂刑責至明。
⑷就證人黃○○有無交付被告500元價金部分，證人黃○ ○先於偵查中證稱：拿500元的海洛因，用欠的等語（ 見偵782卷㈠第203頁），嗣又於原審審理時結證稱：伊 當場有交付500元給被告等語（見原審卷第341頁），是 就此部分情節因證人黃○○所述有前後不符之明顯瑕疵 ，依罪疑唯輕之法理，應認被告尚未向證人黃○○收取 此部分價金500元，然被告既已與證人黃○○就買賣海 洛因乙事達成意思合致，故是否已收取價金尚無礙於被 告此部分販賣第一級毒品未遂罪之成立，併此敘明。 ⑸辯護人雖為被告辯護稱：被告主觀上認其販賣予證人黃 ○○者為第一級毒品海洛因，然其客觀上販賣者為第三 級毒品愷他命，此部分應依「所犯輕於所知，從其所犯 」之法理，從被告實際所犯之販賣第三級毒品罪論處云 云。然查，證人黃○○固於原審審理時具結證稱：伊於 106年11月28日遭警查獲前未曾施用愷他命，伊都是施 用海洛因及甲基安非他命等語（見原審卷第343頁）， 惟依證人黃○○之上開驗尿報告結果既呈嗎啡、安非他 命、甲基安非他命、愷他命均陽性反應，則其所施用之 白色粉末既可能為海洛因、甲基安非他命、愷他命，亦 可能為各該毒品之混合物，甚或為其他非屬毒品之物質 ，本案既已無法經由鑑驗證人黃○○所施用針筒內殘餘 液體之方式調查釐清該白色粉末之成份，而被告所稱其 所販賣愷他命之毒品來源即證人蕭丞村亦於原審審理時 到庭證稱其未曾販賣任何毒品予被告等語（見原審卷第 472頁），且觀諸證人蕭丞村因違反毒品危害防制條例 案件，經臺灣南投地方檢察署檢察官以107年度偵字第 755、850號提起公訴之犯罪事實，亦僅為轉讓、販賣第 一、二級毒品，並無「第三級毒品愷他命」，有該案起 訴書網路列印本1份附卷可參（見原審卷第125至132頁 ）；是要難僅憑證人黃○○上開證述及其尿液報告檢驗 結果即逕認被告販賣與證人黃○○之白色粉末確為第三 級毒品愷他命；本案既無法明確認定被告所販賣予證人 黃○○者是否為第三級毒品愷他命，辯護人上開辯護意
旨即無所依憑而不足採信。
⑹綜上，被告有基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於10 6年11月28日上午11時許，在其住處以由證人黃○○賒 欠價金500元之方式，與證人黃○○達成買賣第一級毒 品海洛因之合意，然因其所販賣者非屬海洛因之白色粉 末致證人黃○○當場施用後隨即昏厥，被告為使證人黃 ○○清醒，另行起意以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤 產生煙霧後使證人黃○○施用之方式，無償轉讓禁藥甲 基安非他命予證人黃○○1次之事實，均堪認定。 ⒉犯罪事實欄㈤（即附表二編號5）部分：
⑴證人乙○○以其所持用之門號0000000000號行動電話， 與被告所持用門號0000000000號行動電話，於附表二編 號5所示之時間通話後，兩人有於附表二編號5所示之時 間、地點見面，由被告將毒品1包交予證人乙○○，證 人乙○○則交付500元予被告等情，業據被告供承在卷 （見原審卷第508頁、第524頁），核與證人乙○○於原 審證述之情節相符（見原審卷第462頁），並有如附表 三所示之通訊監察譯文在卷可稽（見偵782卷㈠第96至 97頁），此部分事實，首堪認定。
⑵就被告於附表二編號5所示之時、地係販賣何種毒品與 證人乙○○乙節，證人乙○○於警詢時證稱：106年12 月23日伊向被告購買海洛因1小包，金額為500元，地點 是在被告住處等語（見偵782卷㈠第93頁反面）；嗣於 偵查中具結證稱：106年12月23日伊朋友要海洛因，由 伊出面向被告買海洛因，被告在其住處後方香菇寮將海 洛因交給伊，伊有給被告500元等語（見偵782卷㈠第23 3至234頁）；復於原審審理時結證稱：106年12月23日 伊到被告住處後方香菇寮約5分鐘後，被告有拿1包500 元的海洛因給伊，伊有給被告500元等語（見原審卷第4 69至470頁）。衡酌證人乙○○於警詢、偵查中、原審 審理時所證述之內容均前後一致，且核與如附表三所示 通訊監察譯文內容之語意相符，復參以被告自承：乙○ ○算是伊侄兒等語（見偵782卷㈠第12頁），證人乙○ ○亦未曾證稱其與被告有何仇恨糾紛，且被告尚曾無償 提供甲基安非他命供證人乙○○施用，業經認定如前（ 即如附表一編號2所示部分），足認被告與證人乙○○ 間之關係良好且無仇隙，衡情證人乙○○當無甘冒偽證 罪責，而虛構上開毒品海洛因之交易情節，以誣陷被告 令入囹圄之動機及必要，由此益徵證人乙○○上開所證 述有向被告購買毒品海洛因之情節，係本於其親身經驗
見聞之事實所為之陳述，憑信性甚高，應可採信。至證 人乙○○雖於原審審理時係先證述稱：伊於106年12月 23日下午2時6分31秒與被告通話是看被告是否在家，伊 去被告家中找被告，並向被告拿甲基安非他命，給被告 500元，被告沒有賣伊海洛因；譯文中的「七仔」是指 海洛因，但伊當天沒有向被告買到海洛因，是伊到現場 時被告才說他沒有海洛因等語（見原審卷第462至464頁 ），然經原審受命法官詢以：「對於被告稱106年12月 23日是拿海洛因給你，有何意見？」後，證人乙○○旋 即證稱：「106年12月23日，被告有拿一包五百元的海 洛因給我，被告的朋友那天也在那裡。」等語（見原審 卷第469頁），是證人乙○○先前所稱其向被告所購得 之毒品為甲基安非他命顯係迴護被告之詞，俟證人乙○ ○聽聞被告既已於法院自承所交付者為海洛因，自已無 再行迴護被告而陷自己涉有偽證罪嫌之必要；又同一供 述證據有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採， 事實審法院非不可基於經驗法則，斟酌其他卷證資料， 作合理之比較，取捨定之；查證人乙○○於原審審理時 前後證述不一之情狀，其內心轉折實屬一般人均可理解 之狀況，自不得因其證述不一即謂其證言無可憑信。況 被告於原審審理時亦曾明確供承：伊於106年12月23日 有將海洛因1包交給證人乙○○等語（見原審卷第471頁 ），是被告於108年5月15日原審審理時改辯稱：伊於如 附表二編號5所示時、地所交付予乙○○的是1包愷他命 ，不是海洛因云云（見原審卷第404頁），不惟與證人 乙○○所證述迥異，亦與被告先前所供述大相逕庭，要 屬臨訟飾卸之詞，不足採信；又被告嗣於本院審理時復 自承因為當時乙○○要向伊買海洛因，伊說伊沒有海洛 因，乙○○就拜託伊，伊朋友阿財剛好在伊住處，伊就 向阿財調海洛因交給乙○○等語（見本院卷第301至302 頁），堪認被告確係交付毒品海洛因予證人乙○○無訛 。
⑶又查，被告先於107年2月2日偵查中辯稱：伊跟乙○○ 說「七阿」（指海洛因）沒有，安非他命有，乙○○當 天有到伊住處，伊有拿500元安非他命給乙○○，乙○ ○沒有給伊錢，說要欠著等語（見偵782卷㈠第122頁） ；嗣於原審羈押訊問時辯稱：乙○○打電話跟伊說他朋 友找「七仔」，伊說伊沒有海洛因，後來乙○○說硬的 也可以，伊就將自己施用所剩餘不到500元的甲基安非 他命無償轉讓給乙○○等語（見聲羈卷第63至64頁）；
再於原審107年8月28日準備程序時辯稱：乙○○跟伊說 要買500元的海洛因，但伊當時沒有海洛因，就聯絡蕭 丞村，跟蕭丞村買了500元的海洛因，之後伊再返回住 處將海洛因交給乙○○，乙○○在伊住處後方的香菇寮 等了伊約半小時，伊是幫乙○○調海洛因等語（見原審 卷第149頁），足見被告前後所辯亦反覆不一，且多次 翻異前詞，實難依其所辯遽予採信。另徵諸如附表三所 示通訊監察譯文之內容，證人乙○○於通話中稱「我朋 友要找七阿」後，被告隨即回應以「喔有啦」等語，證 人乙○○接著稱「我上去」等語後，該通話即告結束， 另上開通話中證人乙○○所稱「七阿」係指海洛因，亦 經被告、證人乙○○供、證述一致（見偵782卷㈠第122 頁；原審卷第463至464頁），是依上開對話內容，足見 被告當時確持有可供販賣予證人乙○○之海洛因，被告 於原審時辯稱伊有於通話中向乙○○稱伊並無海洛因， 伊係代乙○○向蕭丞村調貨云云，核與上開通訊監察譯 文所載內容之語意不符，自無可採。再證人乙○○已於 原審審理時具結證稱：當天伊在被告住處後方香菇寮等 被告，之後被告回到其住處，約5分鐘後被告再回到香 菇寮交付海洛因1包給伊，伊給被告500元，被告於販賣 海洛因予伊前，並無向伊稱要先去向何人調貨等語明確 （見原審卷第470頁），況證人蕭丞村亦到庭證稱其並 未販賣過任何毒品予被告等語（見原審卷第472頁）， 是被告於本院審理時辯稱伊僅係幫乙○○向蕭丞村調海 洛因云云，亦同難憑採。
⑷綜上，被告有於106年12月23日下午2時29分通話結束後 約5分鐘，在其住處後方之香菇寮，販賣海洛因1包予證 人乙○○，並當場向證人乙○○收取價金500元之事實 ，堪以認定。至被告於本院審理時聲請傳訊證人乙○○ 到庭作證，惟查證人乙○○於原審審理時就本件待證事 實業已證述明確，且經本院傳喚、拘提均未到庭，本院 認無再予傳喚之必要，並此敘明。
（三）再衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益 嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴 加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導 ，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒 品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移 送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是 其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣 價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒
品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係 可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量， 亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整 ，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供 出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難 察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖 異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有 償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關 係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追 訴。查本案被告販賣第一級毒品海洛因予證人黃○○、乙 ○○及販賣第二級毒品甲基安非他命予證人徐○○，均屬 有償交易，業據各該證人證述在卷，已如前所述，考量社 會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據 上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖， 衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，而無端平白交付 毒品之理，是依一般經驗法則，自堪信被告本件各次販賣 毒品時，確有從中獲取相當利益，主觀上確具有營利之意 圖甚明。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行，均洵堪認定， 應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品， 亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而 轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二 級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪， 屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關 係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理， 擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級 毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併 科七十萬元以下罰金」，104年12月2日修正、同年月4日 施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「 七年以下有期徒刑，得併科五千萬元以下罰金」，從而轉 讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6 項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人 犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第 1項之罪之法定本刑，顯較重於毒品危害防制條例第8條第 2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適
用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年 度台上字第3683號判決意旨參照）。查本案並無證據證明 被告就犯罪事實欄㈠⒉及犯罪事實欄㈡（即如附表一 編號1、2）所示各次所轉讓甲基安非他命之數量，已達「 轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重 10公克以上」之加重其刑標準，其轉讓之對象即證人黃○ ○、杜○○、乙○○亦均非未成年人，揆諸前揭說明，自 應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。次按 毒品危害防制條例之販賣毒品罪，於出賣人與買受者雙方 就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時 ，即已著手於販賣毒品構成要件行為之實行，至出賣人實 際上已否交付毒品，乃販賣毒品行為是否既遂之問題（最 高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。是就犯罪 事實欄㈠部分，被告已與證人黃○○就買賣第一級毒品 海洛因乙節達成意思合致，雖嗣後因被告所交付之白色粉 末並非海洛因而未遂，仍足認已經著手為販賣毒品之行為 。是核被告就犯罪事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪及藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實欄㈡（即如附 表一編號1、2）所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓