臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2145號
上 訴 人
即 被 告 張秀玉
選任辯護人 林家進律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法
院108 年度訴字第203 號中華民國108 年8 月1 日第一審判決（
起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108 年度偵字第1506、1715、17
16號及108 年度毒偵字第350 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張秀玉與林正茂（所犯如附表一、三所示販賣毒品罪，業經 原審法院判處應執行有期徒刑5 年4 月確定，未據上訴，已 告確定）係男女朋友關係，張秀玉明知甲基安非他命係屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品， 不得非法持有、販賣、施用，猶單獨或與林正茂共同為下列 行為：
㈠張秀玉單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別 犯意，利用其使用之ASUS廠牌行動電話1 支（扣案），內置 門號0000000000號SIM 卡1 張（扣案），作為對外聯絡甲基 安非他命交易之通訊工具，與如附表二所示購毒者接洽，於 如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示聯絡方式、價 格，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表二所示之購毒者 以牟利，共計6 次。
㈡張秀玉、林正茂共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟 利之犯意聯絡，利用林正茂使用之HTC 廠牌行動電話1 支（ 未扣案），內置門號0000000000號SIM 卡1 張（未扣案）， 作為對外聯絡甲基安非他命交易之通訊工具，由張秀玉與如 附表三所示購毒者接洽，於如附表三所示之時間、地點，以 如附表三所示聯絡方式、價格，共同販賣第二級毒品甲基安 非他命予如附表三之購毒者1 次以牟利。
㈢張秀玉基於施用第二級毒品之犯意，於如附表四所示之時間 、地點，以如附表四所示之方式，施用第二級毒品甲基安非 他命1 次。
二、查獲經過、扣案物品及自白情形：
㈠嗣經警對張秀玉、林正茂各使用之行動電話門號實施通訊監 察，獲悉有毒品交易情事，進而於民國108 年3 月12日7 時 50分許，持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票及臺灣苗栗地方
檢察署檢察官核發之拘票，至張秀玉斯時位於桃園市○○區 ○○路000 巷000 號居所，對張秀玉進行拘捕及搜索，當場 扣獲：⑴屬張秀玉所有供販賣如附表二所示第二級毒品使用 之AS US 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），⑵屬張秀玉所有供販賣、施用如附表二、三、四所示 第二級毒品使用之電子磅秤1 台，⑶屬張秀玉所有供其施用 之甲基安非他命1 包（毛重0.99公克）及吸食器1 組，始查 悉上情。
㈡張秀玉經採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反 應。
㈢張秀玉對於前述一㈠、㈡所示販賣甲基安非他命之事實，於 偵查及審判中均已自白。
三、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」 為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為 證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最 高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨 參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調 查，檢察官、被告及選任辯護人皆表示沒有意見（見本院卷 第152 至161 頁），復未於言詞辯論終結前爭執其證據能力 或聲明異議，且被告、選任辯護人於準備期日時亦表明對證 據能力沒有意見（見本院卷第97頁），本院審酌前開證據作 成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信 情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴
訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及選任 辯護人均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠販賣第二級毒品甲基安非他命部分（犯罪事實欄一㈠、㈡即 附表二、三）：
⒈訊據被告張秀玉對於犯罪事實欄一㈠、㈡所示販賣甲基安非 他命予證人詹豐壕、陳明賢、A2之犯行，業於偵查、原審、 本院準備程序及審理中均坦承不諱，供認：我承認，我有販 賣毒品，販賣毒品都有一手交毒品一手交錢，交易有完成， 跟林正茂一起的部分，錢不是我收的，但是我有跟他一起去 ；販賣二級毒品給詹豐壕兩次，販賣給陳明賢三次，販賣給 A2一次，全部都有完成交易，也都有拿到價款等語，核與共 犯林正茂所述相符，並經證人即購毒者詹豐壕、陳明賢、A2 於警詢、偵訊時以證人身分，各就被告確有單獨或共同販賣 第二級毒品甲基安非他命之基本事實，為確切之證述。而證 人詹豐壕、陳明賢、A2於伊等所稱向被告買入甲基安非他命 之期間內，有施用第二級毒品之行為，亦據上開證人坦明在 卷，則伊等有施用甲基安非他命之情事，應為屬實。再者， 徵諸卷附毒品案監察譯文內容，也皆為被告張秀玉、共犯林 正茂、證人詹豐壕、陳明賢、A2所是認，且互核相符，足認 該等證人所證，均信而有徵，堪以採信。
⒉此外，復有扣案屬被告所有供其販賣使用之ASUS廠牌行動電 話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 台 得佐，另有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察書及電話附表 、偵查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據、扣案手機照片1 張等在卷可稽，均核與被告張秀玉前揭 自白相符。
⒊按我國查緝毒品甲基安非他命之販賣，一向執法甚嚴，並科 以重度刑責，販賣甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取 締，且甲基安非他命物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應 無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事甲基安非 他命買賣之工作，是販毒者販入之價格必較其出售之價格為 低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理 之認定。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次
買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形， 而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探 知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差、量 差或純度中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 。本案雖無法得知被告取得甲基安非他命之實際重量或價格 ，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，然徵之甲基安非他 命量微價高，買賣之間，稍有些許差異，販賣之獲利即有可 觀，販賣者自當對於可否獲取利潤極為重視，苟非確實有利 可圖，自無甘冒重刑之風險。況被告張秀玉於原審審理時， 針對販毒利得，業已自承每賣新臺幣（下同）1 千元，大概 是賺自己吃的量等語（見原審卷第169 頁），另共犯林正茂 於原審審理時亦供陳每賣1 千元，差不多賺2 百元等詞（見 原審卷第170 頁），顯見被告張秀玉、共犯林正茂確有從中 賺取量差或價差營利之意圖及獲有利潤之事實無訛。 ⒋茲就被告張秀玉、共犯林正茂供詞及上開證人詹豐壕、陳明 賢、A2歷次證詞中所陳，依附表二、三所示之價格，作為本 院論斷被告張秀玉犯罪及計算其犯罪所得之基礎。 ⒌綜上，本案事證明確，被告張秀玉販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯行堪以認定，應依法論科。
㈡施用毒品甲基安非他命部分（犯罪事實欄一㈢即附表四）： ⒈訊據被告張秀玉對於犯罪事實欄一㈢所載施用第二級毒品之 犯行，業於警偵、原審、本院準備程序及審理中供認不諱， 供稱：我認罪，我有施用毒品等語。而被告於前揭時地遭查 獲時，經採其尿液送驗結果，確呈甲基安非他命、安非他命 陽性反應，有勘察採證同意書、尿液鑑驗代碼對照表、苗栗 縣警察局刑事警察大隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀 錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報 告各1 紙存卷足稽，並有被告張秀玉所有供其施用之甲基安 非他命1 包（毛重0.99公克）、吸食器1 組、電子磅秤1 台 扣案可資佐證，此外，復有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、苗栗縣警察局刑事警察大隊查獲毒品 危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、扣押物照片2 張得參， 核與被告張秀玉前揭自白相符。從而，此部分事證明確，洵 堪認定。
⒉按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依
其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第 3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，因與單純之「5 年後再犯」之情形有別，已不合於「5 年後再犯」之例外規 定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施 觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性 規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院 95年5 月9 日第7 次刑事庭會議決定、95年度臺非字第134 號裁判意旨參照）。查，被告前於86年間因施用毒品案件， 經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒 品之傾向，乃續行強制戒治，於88年3 月9 日停止戒治付保 護管束出所；又於前揭強制戒治執行完畢後5 年內之89年間 ，因施用毒品案件，再經臺灣桃園地方檢察署檢察官聲請送 強制戒治，於89年8 月2 日執行完畢出所，並經臺灣桃園地 方法院以89年度訴緝字第7 號為免刑判決確定；復於91年間 ，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方檢察署檢察官聲請送強 制戒治並提起公訴，強制戒治部分，於92年2 月13日執行完 畢出所，所涉刑案部分，則經臺灣新竹地方法院以91年度訴 字第808 號判決判處應執行有期徒刑1 年確定，指揮書執畢 日期為93年4 月22日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 存卷可考，足見被告在前述第一次強制戒治執行完畢後5 年 內，曾再犯施用毒品案件，並經法院判刑確定且執行完畢， 是被告前次所為之觀察、勒戒、強制戒治治療程序，顯未能 收到祛除毒癮之實效，參諸首揭說明，被告再犯本案施用第 二級毒品之犯行，應依法論科。
三、論罪及法律適用：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣、施用。核被告張 秀玉就犯罪事實欄一㈠、㈡所示單獨或共同販賣甲基安非他 命營利之犯行（即附表二、三），均係犯毒品危害防制條例
第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；對於犯罪事實欄一㈢所 載施用甲基安非他命之行為（即附表四），則犯毒品危害防 制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為販賣、施 用而持有甲基安非他命之低度行為，各應為其販賣、施用之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告張秀玉與共犯林正茂間，就犯罪事實欄一㈡（即附表三 ）所示之1 次販賣甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。
㈢被告張秀玉所犯上開7 次販賣第二級毒品罪、1 次施用第二 級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣查被告張秀玉前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以10 5 年度易字第38號判決判處有期徒刑5 年確定，於105 年8 月24日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意 再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，皆為累犯。考量刑法 第47條累犯加重規定之立法理由，係因犯罪行為人之刑罰反 應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧 社會防衛之效果，而審諸被告前科表所載，除上開施用毒品 罪之外，曾因施用毒品遭強制戒治，並多次因毒品案件經判 處罪刑執行完畢，深知毒品嚴重戕害人體健康，理應產生警 惕作用而能自我控管，惟被告竟猶故意再犯本案，且犯案次 數甚多，足見被告有其特別惡性，前罪有期徒刑之執行無成 效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，本院考量倘仍以最低法 定本刑為量刑之下限，未能反應被告於本案之犯罪情節，與 罪刑相當原則有違，而如加重其所犯法定最低本刑，並無使 被告所受刑罰超過其應負擔之罪責。依司法院大法官釋字第 775 號解釋意旨，本院認除販賣第二級毒品罪最重法定刑為 無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重外，其餘 法定刑部分加重其刑。
㈤被告張秀玉就犯罪事實欄一㈠㈡所示7 次販賣第二級毒品罪 ，於偵查及審判中皆自白犯行，符合毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定，自均應依該規定減輕其刑，並先加後減之 （至於法定刑為無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重， 故僅依該條減輕之）。
㈥所謂「供出毒品來源」，須被告所供出之毒品來源，與其被 訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適 用上開規定減免其刑，若被告供出之毒品上手，與其所涉犯 罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手 涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供 出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院103 年度台上
字第3348號、101 年度台上字第709 號判決意旨得參）。本 案審諸苗栗縣警察局108 年5 月29日苗警刑字第1080021949 號函文所檢附之偵查報告及調查筆錄（見原審卷第81頁、第 121 至129 頁），被告張秀玉所供述之上手並無供稱有何販 賣第二級毒品給被告張秀玉之情，員警亦未就此詢問該上手 ，是被告張秀玉所為，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯 罪所為之告發，依上開最高法院判決意旨，即與毒品危害防 制條例第17條第1 項之減免規定要件不符。是被告張秀玉既 無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情，自無從依 毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，附此敘明。 ㈦至選任辯護人雖援引卷附之「違反毒品危害防制條例者自首 情形記錄表」1 張，主張被告就犯罪事實欄一㈡所載施用毒 品犯行，符合自首規定云云。惟：
⒈按刑法第62條規定之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵 查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪 偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯 罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑 人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。且所謂發覺，不 以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須 有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。
⒉本案查獲經過乃係警方先對被告張秀玉、共犯林正茂所持用 之行動電話門號實施通訊監察，因而得知被告張秀玉、共犯 林正茂有持有、交易毒品行為，遂向臺灣苗栗地方法院聲請 核發搜索票及向臺灣苗栗地方檢察署檢察官聲請核發拘票， 其上案由均已載明「毒品危害防制條例」，員警進而於108 年3 月12日7 時50分許，持搜索票、拘票，至被告張秀玉當 時位於桃園市○○區○○路000 巷000 號居所進行拘捕及搜 索，當場扣獲屬被告張秀玉所有、供販賣或施用之ASUS廠牌 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅 秤1 台、甲基安非他命1 包、吸食器1 組等情，有通訊監察 書及電話附表、偵查報告、搜索票、拘票、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、被告張秀玉 之警詢筆錄存卷足佐，且為被告張秀玉所是認，顯然警方於 本案執行搜索前，依據偵查所獲情資、通訊監察譯文內容及 被告張秀玉當時行止，已能客觀而合理懷疑被告張秀玉持有 、施用或販賣第二級毒品，則警方縱未立即確知被告張秀玉 施用甲基安非他命之時地，但由扣案物推斷，已有確切之根 據得為合理之可疑。參照上揭說明，所謂發覺，不以有偵查 犯罪之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，僅須有確切之根 據得為合理之可疑者，亦屬發覺。是以，被告張秀玉雖在警
方搜索時配合交出甲基安非他命、吸食器等物，然依上開說 明，被告前揭持有、施用或販賣第二級毒品行為，業經有偵 查權限之警員發覺，縱被告事後方就施用毒品犯行向警察供 認，至多僅屬自白或不利於己之供述，尚不符合刑法第62條 自首要件，此部分辯護意旨，尚非可採。
㈧被告、選任辯護人針對販賣第二級毒品部分，雖請求依刑法 第59條規定酌減其刑。然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最 低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。 該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條 各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其 犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等， 因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低 度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有 其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高 法院107 年度台上字第2452號判決意旨參照）。查毒品之危 害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購 買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，被告為本 案販賣毒品犯行時為智識正常之成年人，當知毒品對社會秩 序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟仍為牟利而 為販賣甲基安非他命之行為，雖其販賣之對象僅3 人，但其 於本案販賣甲基安非他命之犯行為7 次，犯罪金額達16000 元，此與一般年輕識淺、偶一為之者明顯不同；且被告販賣 第二級毒品之犯行，業有毒品危害防制條例第17條第2 項規 定之適用，經減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減 輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，於此情形下，本院綜觀被 告之犯罪情狀，難認有何情輕法重之情事，自無適用刑法第 59條規定，再予減輕其刑之餘地，是被告及辯護人主張再依 刑法第59條規定酌減其刑云云，難認可採。
四、維持原判決之理由：
㈠原審法院審理結果，認被告前揭販賣第二級毒品之犯行，事 證俱屬明確，乃依累犯規定加重其刑（除最重法定刑為無期 徒刑部分不得加重外），並審酌被告視政府反毒政策及宣導 如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品供他人施用， 所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡習，造成人民生命健康 受損之成癮性及危險性，有戕害國人身體健康及危害社會安 全之虞，又被告前有多次施用毒品之犯行，猶再為本案施用
毒品行為，顯未知所戒慎，惟念及被告犯後始終坦承犯行等 情，與衡諸各次販賣之數量、所得，及被告學歷為高中肄業 之智識程度、家庭經濟生活狀況（詳原審卷第223 頁）等一 切情狀，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防 制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18 條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第38 條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第47條第 1 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項等規定，分別量處 如附表二、附表三至附表四所示之刑，並定應執行刑為有期 徒刑5 年6 月。另就沒收部分說明如下：⒈扣案之ASUS廠牌 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被 告張秀玉如附表二所示販賣第二級毒品犯行所用之物，有前 揭通訊監察譯文在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定宣告沒收；至被告張秀玉、共犯林正茂如附表三所 示犯行，因該未扣案之HTC 廠牌行動電話及門號0000000000 號SIM 卡1 張係共犯林正茂所使用，被告張秀玉並無上揭HT C 廠牌行動電話及SIM 卡1 張之處分權，故該行動電話及SI M 卡之部分，自無從對被告張秀玉宣告沒收；⒉被告張秀玉 如附表二所示各次販賣第二級毒品犯罪所得，固未扣案，仍 均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 至如附表三所示之犯行，雖為被告張秀玉、共犯林正茂2 人 共同犯之，然該次販賣第二級毒品之犯罪所得6 千元，經共 犯林正茂自承係其一人獨得，並未分配被告張秀玉等語（見 原審卷第171 頁），與被告張秀玉供稱該次販賣所得係由共 犯林正茂一人取得等語（見原審卷第171 頁）相符，依照不 法利得分配方式，該次犯罪所得應僅對共犯林正茂諭知沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； ⒊另扣案之電子磅秤1 台係供被告張秀玉如附表二、附表三 所示販賣第二級毒品犯行及如附表四所示施用第二級毒品犯 行所用之物；扣案之吸食器1 組係被告張秀玉所有、供其如 附表四所示施用第二級毒品犯行所用之物，業據被告張秀玉 供陳在卷（見原審卷第168 頁），爰分別依毒品危害防制條 例第19條第1 項、刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收；⒋ 扣案之甲基安非他命1 包（毛重0.99公克，見苗栗縣警察局 刑事警察大隊查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單， 108 年度毒偵字第350 號卷第69頁至71頁），經被告張秀玉 自承係本案施用第二級毒品犯行所剩（見上開毒偵卷第101 頁），因屬第二級毒品，不問屬犯罪行為人與否，應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷毀；而直接包
裝上開甲基安非他命之包裝袋1 個，因其上殘留之毒品難以 析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併宣告沒收銷 燬之；⒌又上開宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之等情，經核原判決所為認事用法並無違誤 ，量刑亦稱妥適。
㈡被告雖以其販賣第二級毒品之對象僅3 人，獲利只有16000 元，且販賣對象乃共犯林正茂之下游施用毒品者，被告此等 小額交易，獲利微薄，惡性尚輕，就所犯販賣第二級毒品罪 ，情輕法重，原審判決未依刑法第59條酌減其刑，有所疏漏 ，且附表三部分之犯罪所得6000元乃共犯林正茂獨得，被告 未獲分配，原審竟將被告張秀玉與共犯林正茂同量處有期徒 刑3 年10月，刑度過重有違比例原則；又原審判決就被告附 表四之施用毒品罪漏未依刑法第62條自首減刑，亦有違誤， 請撤銷原判決，改量處較輕之刑度，讓被告得以早日返家孝 順年邁母親云云為由，提起上訴。
㈢惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣 告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又按刑 法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯 罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減 輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕 事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始 得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第 1862號判決意旨參照）。查被告無視國家杜絕毒品危害之禁 令，猶數次販賣第二級毒品甲基安非他命，誠屬不當，自應 予責難，而被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒 刑或7 年以上有期徒刑」，經依毒品危害防制條例第17條第 2 項偵審自白規定減輕其刑後，並無失之過苛而不盡情理之 情，客觀上亦無足以引起一般人同情或堪予憫恕之情節，雖 被告母親年歲已高，惟此終究與被告犯罪是否具特殊之原因 與環境在客觀上足以引起一般人之同情、有無可憫恕之事由
無涉，是本院認並無依刑法第59條再予酌減其刑之餘地。且 原判決敘明被告坦承犯行，以被告於偵查中及審理中均自白 犯罪而依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，復 詳予審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合 考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度。再者，禁絕毒品政 策乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所 知悉瞭解，被告具有高中肄業之教育程度，自難諉為不知， 其除染有施用甲基安非他命惡習而戕害自身身心健康外，又 為牟私利而販賣毒品予他人，殘害國民身心健康至鉅，嚴重 破壞社會秩序，難認僅因一時失慮所為，是以，被告上訴請 求再依刑法第59條酌減其刑，實屬無據。至附表三之犯罪所 得6000元固由共犯林正茂收取，被告張秀玉未獲分文，然此 部分之販賣毒品行為，係由被告張秀玉與購毒者A2聯繫，其 並非僅單純陪同共犯林正茂前往交易毒品而已，此節業據被 告、證人A2陳明在卷，則被告張秀玉縱未取得該販毒金額， 但其參與此部分犯罪情節並未較共犯林正茂為輕，原判決就 被告張秀玉、共犯林正茂同為量處有期徒刑3 年10月，尚難 謂有何違反比例原則致刑度過重之情。另被告所稱自首情形 ，依本判決前開理由欄三㈦所示之論述說明，認無可採。 ㈣綜上所陳，被告所提前揭上訴理由，不足以動搖原判決所為 事實認定或量刑判斷，難謂允洽，尚非可取。被告提起上訴 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 劉 登 俊
法 官 周 莉 菁
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴，其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
【附表一】：
（共犯林正茂未上訴，已告確定，非本案上訴範圍）┌─┬───┬───┬────┬──────┬─────────────┬──────┐
│編│犯 罪│販賣 │犯罪時間│犯罪方法、毒│認定犯罪事實所憑之證據（卷│罪名暨宣告刑│
│號│行為人│對象 ├────┤品數量、犯罪│內頁數） │ │
│ │ │ │犯罪地點│所得（新臺幣│ │ │
│ │ │ │ │） │ │ │
├─┼───┼───┼────┼──────┼─────────────┼──────┤
│一│林正茂│詹豐壕│107 年12│詹豐壕以其使│⑴被告林正茂在警詢中自白（│林正茂販賣第│
│︵│ │ │月15日中│用之00000000│ 107 他1555卷第151 至153 │二級毒品，累│
│起│ │ │午12時25│76門號行動電│ 頁）；偵查中自白（107 他│犯，處有期徒│
│訴│ │ │分許 │話與林正茂使│ 1555卷第192 頁）；在審理│刑參年柒月。│
│書│ │ ├────┤用之00000000│ 中自白（原審卷第165 至16│ │
│附│ │ │苗栗縣○│65門號行動電│ 6頁、第218 頁）。 │ │
│表│ │ │○市○○│話，聯絡交易│⑵證人詹豐壕於警詢中之證述│ │
│一│ │ │路00巷00│毒品事宜後，│ （107 他1555卷第49至51頁│ │
│編│ │ │號樓下 │相約在左揭時│ ）；偵查中之證述（107 他│ │
│號│ │ │ │、地，以【10│ 1555卷第97頁） │ │
│ 1│ │ │ │00元】之價格│⑶通訊監察紀錄暨譯文 │ │
│︶│ │ │ │，林正茂【販│①【107 年12月15日12時03分│ │
│ │ │ │ │賣甲基安非他│ 09秒】 │ │
│ │ │ │ │命】1 包（重│詹：你在睡。 │ │
│ │ │ │ │約不到1 公克│林：沒有啦，洗澡，你就打來│ │
│ │ │ │ │）予詹豐壕，│ 。 │ │
│ │ │ │ │並一手交錢一│詹：在家裡喔。 │ │
│ │ │ │ │手交貨。 │林：是阿。 │ │
│ │ │ │ │ │詹：要多久。 │ │
│ │ │ │ │ │林：你差不多15分鐘再來。 │ │
│ │ │ │ │ │詹：好啦。 │ │
│ │ │ │ │ │②【107 年12月15日12時25分│ │
│ │ │ │ │ │ 32秒】 │ │
│ │ │ │ │ │林：喂。 │ │
│ │ │ │ │ │詹：到。 │ │
│ │ │ │ │ │林：好。 │ │
│ │ │ │ │ │（107 他1555卷第151頁） │ │
├─┼───┼───┼────┼──────┼─────────────┼──────┤
│二│林正茂│詹豐壕│107 年12│詹豐壕以其使│⑴被告林正茂在警詢中自白（│林正茂販賣第│
│︵│ │ │月23日19│用之00000000│ 107 他1555卷第153 頁）；│二級毒品，累│
│起│ │ │時30分許│76門號行動電│ 偵查中自白（107 他1555卷│犯，處有期徒│
│訴│ │ ├────┤話與林正茂使│ 第192 頁）；在審理中自白│刑參年柒月。│
│書│ │ │苗栗縣竹│用之00000000│ （原審卷第165 至166 頁、│ │
│附│ │ │南鎮亞東│65門號行動電│ 第218 頁 ）。 │ │
│表│ │ │電子遊藝│話，聯絡交易│⑵證人詹豐壕於警詢中之證述│ │
│一│ │ │場外面 │毒品事宜後，│ （107 他1555卷第51至53頁│ │
│編│ │ │ │相約在左揭時│ ）；偵查中之證述（107 他│ │
│號│ │ │ │、地，以【10│ 15 55 卷第97頁） │ │
│2 │ │ │ │00元】之價格│⑶通訊監察紀錄暨譯文 │ │
│︶│ │ │ │，林正茂【販│①【107 年12月23日19時25分│ │
│ │ │ │ │賣甲基安非他│ 57秒】 │ │
│ │ │ │ │命】1 包（重│詹：LINE怎不接？ │ │
│ │ │ │ │約不到1 公克│林：沒網路。 │ │
│ │ │ │ │）予詹豐壕，│詹：Line是辦爽的喔，你人在│ │
│ │ │ │ │並一手交錢一│ 哪？ │ │
│ │ │ │ │手交貨。 │林：亞東。 │ │
│ │ │ │ │ │詹：在亞東，你要回去嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │林：不用啦。 │ │
│ │ │ │ │ │詹：我到了，打給你。 │ │
│ │ │ │ │ │林：好啦。 │ │
│ │ │ │ │ │②【107 年12月23日19時30分│ │
│ │ │ │ │ │ 01秒】 │ │
│ │ │ │ │ │詹：出來阿。 │ │