臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第1435號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 潘秀環
洪振益
上列上訴人因被告等家庭暴力防治法之傷害等案件，不服臺灣臺
中地方法院108年度易字第2658號中華民國108年10月 9日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第755號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯侵入住宅罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯傷害罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役柒拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○與戊○○為兄妹，丙○○為戊○○之妻，其等間具有 家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係；甲○○則為丁 ○○之男友。丁○○、甲○○明知戊○○、丙○○與其等關 係惡劣，不願與之見面，竟於民國107年10月2日凌晨 0時許 ，向不知情之潘駿騰（涉嫌妨害自由等案件另由臺灣臺中地 方檢察署檢察官為不起訴處分）表示要至戊○○住處祭拜祖 先，3人遂至戊○○、丙○○位在臺中市○○區○○路000巷 00號住處外，潘駿騰敲門表示要和戊○○談祖先牌位乙事， 經丙○○應門讓潘駿騰入內後，丁○○、甲○○即共同基於 侵入住宅之犯意聯絡，尾隨潘駿騰身後，未經戊○○、丙○ ○同意，侵入戊○○、丙○○前揭臺中市○○區○○路 000 巷00號住處，經丙○○質疑其等為何到場並要求立刻離開， 仍拒不離開。丁○○並逕自持香祭拜祖先牌位，遭戊○○、 丙○○阻止，雙方發生口角爭執。丁○○竟基於傷害之犯意 ，徒手毆打丙○○一巴掌，丙○○持椅子擋住，隨即持手機 報警並通知友人徐明峯到場。甲○○見狀，即與丁○○共同 基於傷害之犯意聯絡，丁○○接續上開傷害犯意以腳踹丙○ ○之腹部，甲○○毆打丙○○頭部、眼睛、掐住丙○○脖子
，並基於恐嚇危害安全之犯意，對丙○○恫稱：信不信死的 會是妳等情，致丙○○心生畏懼，並受有左側眼瞼及眼周圍 區域鈍傷、頭部其他部位鈍傷、頸部、腹壁、右側上臂挫傷 等傷害。
二、案經戊○○、丙○○委由吳念恒律師訴由臺中市政府警察局 豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告丁○○、甲 ○○等於原審及本院言詞辯論終結前，均未就下列認定事實 而經調查採用之供述證據之證據能力予以爭執（見原審卷第 47至54頁、本院卷第65至73頁），本院復審酌各該證據作成 時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之供述證據，均 有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之 5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之 情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由：
被告丁○○、甲○○ 2人於原審及本院固坦承有於上開時、 地與告訴人丙○○發生爭執，且告訴人丙○○受有如事實欄 所載傷勢等之事實；惟被告丁○○矢口否認有何侵入住宅及 傷害犯行；被告甲○○矢口否認有何侵入住宅、傷害或恐嚇 等之犯行。被告丁○○辯稱：我跟證人潘駿騰進去後告訴人 丙○○就很激動，我大哥也跟著很激動，不讓我祭拜祖先， 因我要去搶告訴人丙○○的手機，手有去揮到她的臉，且該 地點是宮廟，拜拜都有人進去，怎麼算侵入住宅，且我也被
打受傷等語（見原審卷第49至50頁、本院卷第68、70至71頁 ）；被告甲○○辯稱：當天他們在爭吵，我是去勸架，我把 告訴人丙○○勸開，我沒有任何動作，告訴人丙○○就去拿 菜刀在手上，我是勸她不要拿刀子等語（見原審卷第50頁、 本院卷第68、70至71頁）。惟查：
㈠關於被告 2人於上開時、地與告訴人丙○○發生爭執，且告 訴人丙○○受有如事實欄所載之傷勢等節，為被告丁○○、 甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時所是認（見偵卷第 29至33、35至38、174至178、207至212頁、原審卷第49至50 頁、本院卷第68、70至71頁），核與證人即告訴人丙○○、 戊○○、證人潘駿騰於警詢、偵查時之證述（見偵卷第39至 43、45至51、172至174、204至210頁）均大致相符，並有現 場圖、現場照片（見偵卷第 105、71至93頁）、告訴人丙○ ○提出之衛生福利部豐原醫院診斷證明書（見偵卷第107至1 08頁）、該院108年2月11日豐醫醫行字第1080000572號函附 之病歷資料、傷勢照片（見偵卷第187至197頁）附卷可稽， 此部分之事實首堪認定。
㈡至被告以上開情詞置辯，是本院應予審究者，係被告 2人是 否有如事實欄所載之共同侵入住宅、傷害或恐嚇犯行？經查 ：
⒈關於被告2人侵入住宅之犯行，業經被告2人坦承當日確有進 入上開私人住居處所，已如前所述；且其等 2人係未經許可 即侵入他人住居處所，且遭告訴人丙○○質疑為何到場並要 求立刻離開，仍拒不離開等節，復據證人丙○○於警詢、偵 查時證述綦詳（見偵卷第45至48、205至207頁），核與證人 即告訴人戊○○於警詢、偵查時之證述（見偵卷第49至51、 207至209頁）均屬一致；參以證人潘駿騰於偵查時亦證稱： 當天是我去叫門，告訴人丙○○開門讓我進去，因為當時天 很暗，告訴人丙○○沒看到被告丁○○，我進去時，告訴人 丙○○質疑我來就好了，為什麼讓被告等跟著來，之後告訴 人丙○○與被告等就開始大小聲等情（見偵卷第 172頁）， 亦明白證稱被告 2人等未經許可即侵入他人住居處所，且告 訴人丙○○一看到被告丁○○、甲○○即有激動之反應，並 佐以被告 2人與告訴人丙○○、戊○○素來關係惡劣等情， 足徵告訴人丙○○、戊○○上開證述確屬信實可採。是被告 2 人就事實欄所載之侵入他人住宅犯行應堪認定。另告訴人 丙○○、戊○○之上開住居處所雖係私人開設之宮廟（見偵 卷第71至93頁照片），惟同時仍是告訴人丙○○、戊○○之 住居處，且案發時係凌晨 0時許，告訴人丙○○、戊○○復 已關門休息，仍應認屬私人住居處所，是被告 2人辯稱此為
宮廟眾人均可進入云云，實不可採。
⒉關於被告 2人共同毆打告訴人丙○○之犯行，亦據證人丙○ ○於警詢、偵查時證述綦詳（見偵卷第45至48、205至207頁 ），核與證人戊○○於警詢、偵查時之證述（見偵卷第49至 51、207至209頁）均屬一致；參以證人潘駿騰於偵查時亦證 稱：我背對他們，有聽到砰砰聲很吵等語（見偵卷第 173頁 ）；又證人潘駿騰為現場始終在場之人，此為被告 2人及告 訴人丙○○、戊○○均是認之事實；且潘駿騰明顯是被告 2 人之友性證人，對此證人潘駿騰雖避重就輕證述：因背對著 沒看到云云，然潘駿騰亦不敢明確證述被告 2人沒有毆打告 訴人丙○○之情事，且仍證述有聽到很吵的砰砰聲等情，已 足徵丙○○、戊○○上開證述確均屬信實可採。再佐以被告 丁○○亦承認於搶告訴人丙○○的手機時，有去揮到告訴人 丙○○之臉部等情（見原審卷第49頁），是被告丁○○亦自 知有打到告訴人丙○○的臉。而共同被告丁○○於偵查時亦 明白證稱：被告甲○○看到後就過來架開告訴人丙○○，被 告甲○○從告訴人丙○○後面用手臂壓住告訴人丙○○的手 等語（見偵卷第 175頁）等情。依共同被告丁○○上開證述 ，很明顯被告甲○○就是架住告訴人丙○○讓被告丁○○好 下手，被告甲○○與告訴人丙○○男女有別，亦是被告丁○ ○方友人，如真要勸架，要架住的應是被告丁○○，而非告 訴人丙○○方符一般情理。是被告 2人就事實欄所載之毆打 告訴人丙○○犯行實堪認定。
⒊關於被告甲○○恐嚇告訴人丙○○部分，被告甲○○於偵查 時供稱：因為我看到告訴人丙○○先拿刀出來，我才說丙○ ○拿刀出來，可能死的會是丙○○等語（見偵卷第 177頁） ，核與證人丙○○證述被告甲○○有恐嚇會殺死我等語一情 大致相符（見偵卷第45至48、205至207頁）；連屬被告甲○ ○友性證人之潘駿騰於偵查時亦證稱：我有聽到被告甲○○ 對告訴人丙○○說：「你拿菜刀出來，是你死，不是我死喔 」等語（見偵卷第 173頁），綜此足認，被告甲○○確有事 實欄所載恐嚇告訴人丙○○之犯行。
⒋至於證人徐明峯於警詢、偵查時之證述（見偵卷第53至54、 210至212頁），證人林秋侖、江佳霖於偵查時之證述（見偵 卷第227至233頁），其等雖均證述於上開衝突之末有趕到現 場，親眼見聞，惟被告丁○○、甲○○及證人潘駿騰均一致 否認上開等證人有親眼見聞衝突（見偵卷第207、210頁）， 而上開證人之證述就衝突之過程，到現場之時間，何人到現 場，實多有明顯之矛盾，可信度極低，應完全不可採。 ㈢綜上，本案事證明確，被告 2人上開犯行堪以認定，應予依
法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項定有明文。查被告2人行為後，刑法第277條業於108 年5月29日修正公布，並自同年月31日施行，修正前刑法第2 77條第1項規定「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒 刑、拘役或1千元以下罰金」，而修正後刑法第277條第 1項 規定「傷害人之身體或健康者，處 5年以下有期徒刑、拘役 或50萬元以下罰金」，修正後刑法第277條第1項所定有期徒 刑之最高刑度與罰金刑之最重刑度均已提高，經比較新舊法 之結果，新法並未較有利被告 2人，依刑法第2條第1項前段 規定，應適用被告 2人行為時法即修正前刑法第277條第1項 之規定論處。
㈡按家庭暴力係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾 、控制、脅迫或其他不法侵害之行為。家庭暴力罪係指家庭 成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪 ，家庭暴力防治法第 2條第1款、第2款分別定有明文。被告 丁○○與戊○○為兄妹，戊○○與丙○○為夫妻，其等間具 有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。是核被 告丁○○、甲○○所為，均係犯刑法第306條第1項之侵入住 宅罪、修正前刑法第277條第1項之傷害罪。而被告丁○○所 為上開犯行，屬家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力 行為，均構成該法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，因家庭暴 力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法 前開之規定論科。另按數行為於同時同地或密切接近之時地 實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理（最高法院86年台上字第3295號判例意旨可資 參照）。查被告丁○○前揭接續以徒手毆打告訴人丙○○一 巴掌及以腳踹告訴人丙○○腹部之行為，係於密接之時間內 ，基於同一傷害犯意，侵害同一身體法益，各行為之獨立性 薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上 應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價， 從而應依接續犯論以包括之一罪。被告甲○○對告訴人丙○ ○為傷害行為後旋即恐嚇告訴人丙○○之加害行為，其恐嚇 之危險行為應為隨後發生之傷害實害行為所吸收，不另成立 恐嚇危害安全罪。被告丁○○、甲○○ 2人間，就前揭犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丁○○、
甲○○侵入住宅及傷害之犯行，犯意各別，行為互殊，均自 應予分論併罰。
㈢被告甲○○前曾犯刑法第185條之3第1項第1款之不安全駕駛 罪，經臺灣臺中地方法院以102年度豐交簡字第699號判決判 處有期徒刑3月確定，於102年10月31日易科罰金執行完畢， 有其臺灣高等法院全國前案紀錄表在卷可稽（本院卷第31頁 ）。其於有期徒刑執行完畢後五年內之107年10月2日再犯本 案共同侵入住宅及共同傷害罪，均係在有期徒刑執行完畢後 五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪，是為累犯。徵諸被 告甲○○前案所犯與本案均為故意犯，足見其對刑罰反應能 力薄弱，且無司法院釋字第 775號所指罪刑不相當之情形， 爰依刑法第47條第 1項之規定，就本件所犯各罪均加重其刑 。
四、原審以被告丁○○本案之前揭事證明確，並審酌被告丁○○ 與告訴人等為親屬關係，本應以理性、和平之手段與態度解 決紛爭，被告丁○○竟與共同被告甲○○共同侵入住宅及率 然傷害告訴人丙○○，其所為實屬不該，且迄今尚未與告訴 人等達成和解，賠償告訴人等所受之損害，兼衡酌被告丁○ ○之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就所犯 2罪，分別 量處如主文第 1項所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準， 復定其應執行之刑及就所定應執行之刑，諭知易科罰金之折 算標準等情。經核其認事用法，均屬正確，量刑亦稱妥適。 檢察官就上揭部分提起上訴，略以︰被告丁○○與其兄戊○ ○、嫂丙○○結怨既深，且已斷絕往來；竟懷恨夥同其男友 甲○○，故意挑選凌晨深夜休息、睡眠時段，擅闖告訴人戊 ○○、丙○○住宅挑釁、吵架、出言恫嚇、打傷丙○○。犯 罪後也無悔改認錯之意。戊○○、丙○○無端遭遇上開迫害 ，精神受損難以安眠，迄今還需看精神科、吃藥。審酌上述 情狀及刑法第57條所列各款事項，宜從重對被告丁○○處以 有期徒刑之刑度，使其知所警惕而不敢再犯。乃原審判決竟 從輕處以拘役刑，量刑失之過輕，難認妥適，而指摘原判決 關於此部分不當等語。惟按本件被告丁○○上揭侵入住宅及 傷害等犯行發生之緣由與過程，已經原判決說明甚詳；且徵 諸量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，不得遽指 為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例意旨參照），查 原審上開量刑，已有斟酌被告丁○○之品行、本件案發經過 、被害人所受之損害及被告丁○○犯罪後之態度等情狀，認 如量處如原審判決主文第 1項所示之刑，已足懲戒被告丁○ ○，經核原審此部分並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯
違背正義，檢察官執前詞指摘原判決上開部分不當，並無理 由，應予駁回。
五、原判決認被告甲○○犯前揭等罪之事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。然查，被告甲○○前曾犯刑法第 185條之3第1 項第1款之不安全駕駛罪，經臺灣臺中地方法院以102年度豐 交簡字第699號判決判處有期徒刑3月確定，並於 102年10月 31日易科罰金而受該有期徒刑之執行完畢，已如前所論述。 其本件於107年10月2日犯共同侵入住宅及共同傷害罪，均係 在有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯有期徒刑以上之 罪，原審疏未適用刑法第47條第 1項規定論以累犯，即難謂 適法。檢察官就被告甲○○部分提起上訴，理由指摘原審未 論述被告甲○○本案犯行係屬累犯，有所違誤，即為有理由 ，且原判決此部分既有該可議之處，自屬無可維持，應由本 院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告 甲○○友人即共同被告丁○○與告訴人等為親屬關係，本應 以理性、和平之手段與態度解決紛爭，被告甲○○竟與丁○ ○共同侵入住宅及率然傷害告訴人丙○○，被告甲○○更出 言恐嚇告訴人丙○○，其所為實屬不該，且迄今尚未與告訴 人等達成和解，賠償告訴人等所受之損害，兼衡酌被告甲○ ○之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第 2 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，復定其應執 行之刑及就所定應執行之刑諭知易科罰金之折算標準，以資 懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第306條第1項、（修正前）第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第 6款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官周佩瑩提起公訴，檢察官張溢金提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 陳 淑 芳
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第277條（修正前）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第306條：
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。