臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第1257號
上 訴 人
即 被 告 程海水
選任辯護人 劉喜律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第
3699號中華民國108年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方檢察署106年度偵字第1562號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於程海水部分撤銷。
程海水共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。緩刑貳年。 事 實
一、程海水曾因購買他人竊佔之河川公地建造房屋，為取得合法 建築證明以申請水電，而與公務員共同觸犯行使偽造文書罪 等案件，因此熟悉申辦公地之購買、承租等程序及法律規定 。適於民國100年間，張金水、張明淵、張滄棋、張謝五妹 等人自小使用及繼承之門牌號碼臺中市○○區○○里○○○ 00號未保存登記建物，坐落在臺中市○○區○○段000○000 00地號非公用國有土地（下稱系爭土地）上，僅張明淵（即 張金水之子）能申購該地之9分之1，張金水等人為此向財政 部國有財產署中區分署分別提出訴願及民事訴訟，民事訴訟 甫於102年11月8日經臺灣臺中地方法院102年度訴字第709號 判決駁回，張金水等人不服上訴於本院民事庭後，程海水、 吳國基2人經張和讓之介紹，因而認識且知悉張金水因上開 房屋年久又狹窄，急需申購系爭土地以便擴建房屋，即共同 基於詐欺取財之犯意聯絡，共同接續向張金水謊稱：其有熟 識之承辦人員可辦理申購，需新臺幣（下同）40萬元活動， 並為免民事訴訟影響活動之進行，張金水應撤回訴訟等語， 致使張金水陷於錯誤，於103年12月24日在吳國基住處，與 程海水簽立合作委託書，先行支付30萬元支票1紙（嗣經程 海水帳戶提示兌現），嗣後則撤回上開民事訴訟。復於104 年4月間，2人再承上開犯意，明知上開土地申購案並無「速 件」可言，再以系爭土地申購案要以「速件」申辦為由，要 求張金水支付20萬元，致使張金水陷於錯誤，於同年月7日 在吳國基住處，與程海水簽立第二份合作委託書，並交付20 萬元支票由吳國基簽名收受（嗣吳國基轉交程海水，由程海 水帳戶提示兌現）。嗣2人又承前犯意，由程海水以申購畸 零地為由，打電話通知張金水需再支付20萬元，致使張金水
陷於錯誤，於104年12月17日以匯款方式，支付程海水20萬 元（吳國基共同詐欺部分，經原審判處罪刑在案，未據上訴 ，已經確定）。迨至105年5月底，系爭土地申購案經國有財 產署中區分署發函通知除張明淵符合資格可購買9分之1外， 其餘均不准讓售，張金水始知受騙。
二、案經張金水委任許金樹律師訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、本判決下列用以認定上訴人即被告程海水（下稱被告）犯罪 事實所憑之供述或非供述證據，未經當事人或被告之選任辯 護人對證據能力有所爭執，本院認各項證據之做成或取得， 無違法或不當，亦無證明力顯然過低之瑕疵，作為證據適當 ，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告程海水於本院審理時坦認犯行不諱 （見本院卷第140、147頁），核與告訴人張金水分別於警詢 （見他卷第86至87頁背面）、偵訊（見同卷第29頁背面、第 30頁、第31頁背面；偵卷第24頁背面、第35、36頁）指述情 節大致相符，並有：⑴103年12月24日合作委託書（見他卷 第9至12頁）、⑵104年4月7日合作委託書（見同卷第13至15 頁）、⑶張金水之臺中銀行后里分行000000000000號帳戶存 摺內頁（見同卷第17頁）、⑷臺灣臺中地方法院102年度訴 字第709號判決（見同卷第4至8頁背面）、⑸撤回案件申請 書（見同卷第33頁）、⑹財政部國有財產署中區分署104年 11月9日、105年5月25日、5月27日函（見同卷第48、18、47 頁）等影本在卷可為佐證。
㈡而依前開⑹財政部國有財產署中區分署105年5月25日、5月 27日函所示，受文者為「代理人：程海水」，內文載明系爭 土地承購應補正事項；而104年11月9日函內容則有關土地複 丈、分割事項，是被告程海水確有為告訴人辦理系爭土地承 購事宜，非毫無作為。然依卷附中華民國地政士公會全國聯 合會函（見偵卷第11至12頁）所載，關於地政士辦理「非公 用國有土地讓售案件」之報酬，雖無公會之統一收費標準， 但個別地政士得考量所需行政管銷成本及案情繁易程度，若 涉及案件情形繁雜時，通常會與當事人自行議定收費等語。 換言之，關於申辦公有土地讓售，受託人之報酬議定仍以工 作內容之繁雜程度及所需時間、勞務成本為合理考量依據， 受託人斷無以「在讓售單位中有人脈關係、特殊管道」、「 須以速件加收費用」或與委託事項無關之事由，作為索取高 額報酬之理由。查告訴人張金水因委託被告申購系爭土地，
於103年12月23日簽約交付30萬元之支票1張，經被告帳戶兌 領，有臺中商業銀行后里分行函在卷可查（見偵卷第29頁） ，此費用經同案被告吳國基於偵查時供稱「是要打通關節所 用」（見他卷第30頁背面），核與告訴人張金水指證一致。 另於104年4月7日簽訂之第二份合作委託書，則載明交付之 20萬元為被告「協助」告訴人向國有財產署申購「速件」之 服務費，除與告訴人張金水所稱交付款項之緣由一致外，並 經證人即國有財產署承辦人莊志鴻證稱本案申購資格不合， 不可能以行賄方式辦成，且國有財產署辦理申購案是不收費 更無「速件」可言等語明確（見偵卷第34頁背面、第35頁背 面、第36頁）。又告訴人於104年12月17日匯款20萬元予被 告，有上開告訴人存摺內頁可證，被告為說明收取該款之用 途，對照上開⑹財政部國有財產署中區分署104年11月9日發 函被告有關系爭土地複丈、分割事宜，則告訴人指稱該筆20 萬元，係因被告謊稱須申購畸零地而交付，亦堪信實。 ㈢綜上所述，被告程海水於本院審理時自白犯行，經核與前開 相關事證吻合一致，足認與事實相符，堪予採信，從而，本 件事證明確，被告犯行應依法論科。
三、論罪：
㈠核被告程海水所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 其與同案被告吳國基就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。
㈡被告雖分3次共向告訴人張金水取得70萬元，客觀上對同一 被害人雖有複數之詐欺舉止，但被告係基於同一申購非公用 國有土地之委託事項，於尚稱密接之時間內，遂行其詐取財 物之單一犯意，故3次行為之獨立性顯然薄弱，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續實行合為包括之一行為較為合理 ，應成立接續犯之一罪。
四、撤銷改判理由：
㈠原審認被告程海水罪證明確，予以論罪科刑，雖有所本。然 被告上訴本院後，業與告訴人張金水之繼承人張邱鳳等4人 達成民事調解，同意連帶賠償60萬元，被告個人俱如數給付 完畢，有臺灣臺中地方法院108年度中司移調字第550號調解 程序筆錄暨匯款申請書等影本在卷為憑（本院卷第153至161 頁），復於本院審理時坦認犯行不諱，其犯罪後態度已有改 變，此為原審未及審酌，所量處之刑，難認合宜，且就被告 因受委辦理申購系爭土地之所得70萬元，全數諭知沒收、追 徵，亦有未洽。被告上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本 院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告因案熟悉申辦公地購買、承租程序及法律規定，
趁告訴人急於申購系爭土地卻因法規問題受阻之際，施用前 開詐術，誤使告訴人以為被告能「打通關節」順利申辦成功 ，為財產之給付，因而受有損害，惟被告已與告訴人之繼承 人等達成民事調解並如數賠償，於本院坦認犯行不諱，其犯 後態度尚可，兼衡被告年逾古稀、初中畢業之智識程度，目 前退休務農之生活情況等一切情狀，量處如主文第2項所示 之刑，以示懲儆。
㈢被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後， 5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本院考量被告業與告訴 人之繼承人等達成調解並如數給付賠償，經告訴人之繼承人 等同意本院予被告緩刑之宣告，被告復於本院審理坦承犯行 ，有悔悟之心，其年逾古稀尚且不宜執行短期自由刑，經此 偵審程序及科刑宣告教訓，被告當知警惕而無再犯之虞，認 所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2年，以勵自 新。
五、不予沒收之說明：
㈠刑法第38條之1第1項前段雖規定：「犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之」，但同條第5項亦規定：「犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。由此可知， 關於犯罪所得之沒收，目的在於剝奪行為人因犯罪而保有之 不法財物及利得。
㈡告訴人張金水雖因委託被告辦理申購系爭土地事宜，共計交 付70萬元予被告，為被告所不爭執（見本院卷第101頁）。 但被告已賠償60萬元予告訴人之繼承人等，亦如前述，是此 已實際合法返還之金額，依上開規定不應再宣告沒收之。至 於差額10萬元之請求，業經告訴人之繼承人等，於調解時聲 明拋棄，經載明於上開調解程序筆錄，何況張明淵部分確實 曾經國有財產署核准申購9分之1、其間並辦理土地複丈、分 割，被告自103年12月24日受委託時起至105年5月止，難謂 無付出相當勞務及時間成本，是若將此未扣案之差額10萬元 ，仍予宣告沒收、追徵，實屬過苛，爰依刑法第38條之2第2 項規定，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 許 冰 芬
法 官 王 邁 揚
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 何 佳 錡
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日