臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第444號
上 訴 人 林信美
訴訟代理人 陸正義律師
複 代理人 陳偉倫律師
李子聿律師
被 上訴人 謝靜姝 住○○市○○區○○○路0段00巷00 號0樓
訴訟代理人 王子文律師
蔡宛青律師
林琬瑩律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國108年3
月27日臺灣新北地方法院107年度重訴字第716號第一審判決提起
上訴，本院於109年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：緣訴外人張惠卿就原判決附表所示不動產（ 下稱系爭不動產）及其增建部分，聲請原法院106年度司執 字第69193號強制執行事件（下稱系爭執行事件），並於民 國（下同）107年8月24日作成分配表（下稱系爭分配表）。 依系爭不動產上設定第二順位最高限額新臺幣（下同）660 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）之他項權利證明書，記載「 債務人：謝靜姝」，抵押權設定契約書亦記載：被上訴人為 義務人兼債務人，債權人為上訴人，足認系爭抵押權所擔保 之債權為「上訴人對被上訴人之債權」。惟上訴人於系爭執 行事件聲明參與分配，所提出之債權證明文件為「富達租車 股份有限公司（下稱富達公司）」所簽發，受款人為上訴人 之如附表所示支票，既非上訴人對被上訴人之債權，自非系 爭抵押權效力所及，則系爭抵押權因未有擔保之債權存在， 上訴人自不能於系爭執行事件聲明參與分配，請求優先受償 等語。爰依強制執行法第41條第1項前段之規定，提起本件 訴訟，聲明求為判決：系爭執行事件於107年8月24日製作之 系爭分配表，對上訴人所分配之次序6轉繳執行費（林信美 ）5萬2,800元及次序9之債權原本660萬元，均應予以剔除， 並將其減少之金額665萬2,800元，改發還給被上訴人。
二、上訴人則以：被上訴人於系爭執行程序中提出之分配表聲明 異議狀，僅表示原分配不當，未依強制執行法第39條第2項 之規定，記載「應為如何變更之聲明」，其聲明異議為不合 法，不得提起分配表異議之訴，其提起本件訴訟即不合法。 又被上訴人與訴外人陳介文為配偶關係，且陳介文係富達公 司之負責人兼股東，被上訴人亦為富達公司之股東，其等於 96年間，為填補富達公司財務漏洞，由陳介文陸續向伊借款 660萬元（下稱系爭借款），並開立附表所示支票予伊，用 以償還系爭借款，詎附表所示支票經提示均遭拒絕付款。伊 要求陳介文提供物上保證，被上訴人乃提供其身分證、印鑑 證明及系爭不動產所有權狀等文件，交付伊辦理系爭抵押權 設定以擔保系爭借款債權，足認被上訴人就系爭借款已為債 務承擔。系爭抵押權既為擔保被上訴人承擔陳介文與富達公 司對上訴人所負系爭借款債務，且被上訴人違反設定抵押權 之債權契約之債之拘束力而為主張，亦有債務不履行，應負 違約責任而負擔相當於債權設定金額660萬元之損害賠償責 任，上訴人主張系爭抵押權擔保之債權不存在，自無可採等 語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人之請求，判決：系爭執行事件，於107年8月 24日製作之系爭分配表，其中次序六之執行費5萬2,800元， 及次序九林信美之第二順位抵押權債權原本660萬元應予剔 除，不列入分配，並將其減少之金額665萬2,800元，改發還 予被上訴人。上訴人不服，提起上訴，並聲明：(一)原判決 廢棄；(二)被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則為答辯 聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第252、390頁）：（一）被上訴人以其為義務人兼債務人，將其所有系爭不動產， 於96年8月17日設定汐重登字第001460號之第二順位最高 限額660萬元抵押權予上訴人。
（二）原法院於107年8月24日製作系爭分配表，就系爭抵押權於 項次6執行費為5萬2,800元，項次9列載上訴人債權原本66 0萬元。
（三）上訴人曾匯款504 萬元至富達公司帳戶，富達公司並開立 附表所示支票。
五、被上訴人主張系爭抵押權未有擔保之債權存在，上訴人不能 於系爭執行事件聲明參與分配，系爭執行事件於107年8月24 日製作之系爭分配表，對上訴人所分配之次序6轉繳執行費 （林信美）5萬2,800元及次序9之債權原本660萬元，均應予 以剔除，並將減少之金額665萬2,800元，改發還給被上訴人 等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。本件經兩造依民事
訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，於108 年9月25日準備程序整理並協議爭點（本院卷第252頁），玆 分述如下（依論述先後調整順序）：
（一）被上訴人於107年9月13日所提聲明異議狀，是否已依強 制執行法第39條第2項之規定記載？其提起本件訴訟是否 合法？
1、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；又異議未終結者，為異議之債權人或債務人， 得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異 議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起 訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；強制執行法第39條第1 項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。查系爭執 行事件於107年8月24日作成系爭分配表，並定於107年9月14 日實行分配（原審卷第21頁），被上訴人係於107年9 月13日 就系爭分配表聲明異議（原審卷第39-43頁）,並於107年9月2 1日向原法院以林信美為被告提起本件訴訟（原審卷第11頁） ，且於同年月25日向原法院民事執行處提出其提起本件訴訟 之起訴證明（原審卷第225頁），此經本院調取系爭執行事件 卷宗核閱屬實，扣除107年9月24日為例假日，應認被上訴人 已於法定期間聲明異議並提起本件訴訟。
2、次按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分 配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出 書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之 不當及應如何變更之聲明」，強制執行法第39條定有明文。 而所謂「原分配表之不當」，即異議人異議之事由；所謂「 應如何變更之聲明」，即基於異議之原因事實，分配表應作 之具體之改正。又聲明異議之書狀，僅需記載足以辨識其主 張分配表之不當及應如何變更之內容即可，至於遭剔除之金 額應如何分配，則屬法院權限（最高法院100年度台上字第19 73號民事判決要旨參照）。
3、依被上訴人107年9月13日向執行法院提出之民事分配表聲明 異議狀記載：「相對人第二順位抵押權雖登記為660萬元，但 並無任何債權存在……對相對人林信美所分配之次序6轉繳執行 費（林信美）之5萬2,800元，以及次序9之660萬元予以剔除… …聲明異議人認相對人林信美對其之債權應予分配表中剔除…… 謹請鈞院重新核定分配程序……」（原審卷第43頁），並聲明 ：「鈞院106年度司執字第69193號強制執行事件，於民國107 年8月24日製作之分配表，對相對人林信美所分配之次序6轉 繳執行費（林信美）之5萬2,800元，及次序9之660萬元，均應
予以剔除」等語（原審卷第39頁）。顯示被上訴人於聲明異 議狀已表明所認原分配表之不當即「無任何債權存在」，暨 應如何變更之聲明即「次序6轉繳執行費（林信美）之5萬2,80 0元、次序9之660萬元予以剔除，及請法院重新核定分配」。 堪認被上訴人聲明異議狀之記載，符合強制執行法第39條第2 項之規定，其聲明異議自屬合法。上訴人辯稱被上訴人所提 聲明異議狀，未表明如何變更之聲明，且未於分配期日一日 前補正云云，並不足採。
（二）系爭抵押權所擔保之債權種類、範圍為何？1、按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容 ，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登 記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記 簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記 載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最 高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押 權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未 記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及， 自不能認該債權受最高限額抵押權所擔保（最高法院84年台 上字第1967號民事判例要旨，及86年台上字第3392號、74年 度台上字第1853號民事判決要旨參照）。
2、依系爭不動產登記謄本登載：「權利種類：抵押權」、「字 號：汐重登字第001460號」、「擔保債權總金額：最高限額 新臺幣660萬元正」、「清償日期：民國116年8月15日」、「 利息：無」、「遲延利息：無」、「違約金：無」、「其他 登記事項：空白」等語（原審卷第215-218頁）。他項權利證 明書則記載：「權利人：林信美」、「債務人：謝靜姝」、 「設定義務人：謝靜姝」等語（原審卷第45頁）。系爭抵押 權設定契約書則記載「權利人：林信美」、「義務人兼債務 人：謝靜姝」、「申請登記以外之約定事項」欄則無任何記 載，亦無其他債權文件作為附件（本院第53-63，397-399頁 ）。是依系爭抵押權登記之內容及設定契約之約定，僅能顯 示系爭抵押權所擔保債權之種類及範圍，係擔保以被上訴人 為債務人，對上訴人所負於最高限額660萬元以內、於116年8 月15日屆清償期之債務。即依系爭抵押權登記之內容及設定 契約之約定，既未以陳介文、富達公司或其他第三人為債務 人，堪認系爭抵押權並未擔保陳介文、富達公司或其他第三 人對上訴人所積欠之債務。上訴人辯稱系爭抵押權係被上訴 人為陳介文對上訴人所負債務提供之擔保云云，亦不足採。（三）上訴人對被上訴人是否有系爭抵押權擔保之債權存在？陳 介文、富達公司是否對上訴人負有債務而為被上訴人所承
擔？上訴人抗辯系爭抵押權擔保被上訴人債務不履行所負 660萬元之損害賠償責任，有無理由？
1、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法 為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查上 訴人於本院始抗辯系爭抵押權係擔保被上訴人併存債務承擔 陳介文及富達公司對上訴人所負債務，及擔保被上訴人債務 不履行所負660萬元之損害賠償責任（下合稱系爭抗辯），並 釋明係基於原審所辯系爭抵押權設定為被上訴人知情而提供 之擔保等情（本院卷第332頁）。核上訴人於原審已抗辯系爭 抵押權係擔保上訴人對被上訴人之債權等語（原審卷第105頁 ），是系爭抗辯屬於上訴人對於在第一審已提出之攻擊或防 禦方法為補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款之規定，應 准其提出，合先敘明。
2、上訴人主張陳介文陸續向其借款，並開立附表所示支票以償 還系爭借款，詎經提示均遭拒絕付款，被上訴人辦理系爭抵 押權設定，係擔保被上訴人併存債務承擔陳介文及富達公司 對上訴人所負債務等情，為被上訴人所否認。按當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第2 77條前段定有明文。是應先由上訴人就被上訴人有併存債務 承擔陳介文及富達公司對上訴人所負債務之事實，負舉證之 責。經查：
（1）按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別， 前者於契約生效後，原債務人脫離債務關係，後者為第三 人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人 並未脫離債務關係（最高法院49年台上字第2090號民事判 例要旨參照）。又債務之承擔，乃第三人與債權人或債務 人所為以移轉債務為標的之契約，依法須第三人與債權人 訂立契約，承擔債務人之債務，或與債務人訂約而經債權 人承認，始克生效（最高法院85年度台上字第2446號民事 判決參照）。
（2）依上訴人於系爭執行事件陳報之債權證明文件，為附表所 示之支票（原審卷第53-61頁），其並辯稱曾分別於96年5 月30日、96年5月31日、96年6月14日，依序匯款300萬元、 114萬元、90萬元至富達公司帳戶，合計504萬元（下稱系 爭匯款），且提出匯款憑條3紙為證（原審卷第121-125頁 ），被上訴人對此固不爭執（本院卷第252頁），惟否認陳 介文對上訴人負有債務，亦否認其併存債務承擔陳介文及 富達公司對上訴人所負債務等語。查系爭匯款之受款人及 附表所示支票之發票人均係富達公司。證人陳介文於本院
並到場證稱：「（系爭匯款）是富達公司需要資金向林信 美借的，因為林信美有經營雙田通運，我們在南投竹山有 經營轉運站，需要租中型巴士，因為這樣的業務往來，因 為需要資金所以富達公司向林信美借款約500 萬，借款的 時間約在林信美匯款前一、二週，約96年5月中旬。林信美 有花時間瞭解富達公司的營運狀況，因為她也在做旅遊， 對這塊有興趣，我們只借一筆但林信美是陸續匯款的，所 以我們才開壹張面額601萬2000元的票（即附表編號10所示 支票）做擔保，金額是林信美算好要我開立的，她如何計 算我不清楚。沒有寫借據，這張票沒有兌現，500萬元也沒 有還」、「林信美說600萬元那張票（即附表編號10所示支 票）是歸還的時間點，利率是林信美算的，所以她才會要 求我開立那個數字」、「（附表編號1至9所示支票）都是 中型巴士的租金，不是借款」、「（租金用開票的？）是 的，一個月開一張票，因為當時經營出問題，所以沒有兌 現」、「（系爭抵押權）是我個人要另外向林信美借550萬 元，林信美要我提供擔保品，要我先設定，但我設定完她 並沒有匯款」、「我是將文件交給林信美，林信美自己去 辦的」、「（系爭抵押權）房子設定與剛才富達向林信美 借的500萬元及租車的票無關」、「（謝靜姝有無說過要負 擔富達向林信美借的500 萬元債務及租車的債務？）沒有 」、「（設定是在96年8月17 日，設定完之後至今，證人 有採取什麼行動？）96年8月17日或18日我就有親自去林信 美的公司，拜託她借款給我，但沒有下文。之後我沒有做 任何動作」、「（富達公司96年5月間向林信美借貸500 萬 元的事情，當時謝靜姝是否知情？）不知道」、「（前述 借貸謝靜姝有無同意當連帶保證人或承擔該債務？）沒有 」等語（本院卷第252-259頁）。被上訴人亦到場具結陳稱 ：「（知道富達公司有欠林信美500萬元？）不清楚，公司 都是我先生負責」、「（林春蓉有無提到要你出面解決富 達公司與林信美的債務？）沒有，他沒有找過我」、「（ 有跟那個人講過你願意出面承擔富達公司對林信美的債務 ？）沒有」等語（本院卷第301-301頁）。是依上開證詞及 被上訴人之陳述，顯示系爭抵押權設定，係陳介文擬另向 上訴人借款550萬元所提供之擔保，然未貸得款項；至上訴 人於96年5、6月間所為系爭匯款共計504萬元，係富達公司 為營運需求向上訴人之借款，富達公司並開立附表編號10 所示之支票以供清償；附表編號1至9所示支票，則為富達 公司另向上訴人租用中型巴士之租金。即附表編號1至9所 示支票，與附表編號10所示支票之原因關係不同，且票據
債務人均為富達公司，而非陳介文，亦非被上訴人。是無 實據足以證明陳介文與上訴人間存在消費借貸關係，更不 能證明被上訴人有併存債務承擔陳介文及富達公司對上訴 人所負債務。
（3）另證人即富達公司股東林春蓉於原審固到場證稱：「林信 美打電話給我說他找不到陳介文，他說陳介文有跟他借錢 ，趕快找陳介文出來處理，因為人是我介紹的」、「我找 了陳介文說你要趕快出來處理跟被告林信美的債務，他說 他會處理，這件事對我來講誠信很重要，我也是介紹人， 我就關心被告林信美，被告林信美說陳介文有處理她有拿 房子設定，我就放心了」等語（原審卷第169-171頁）。核 其所述陳介文如何處理及被上訴人設定擔保之內容不明， 尚無從逕此認定被上訴人有併存債務承擔陳介文及富達公 司對上訴人所負債務。
（4）至上訴人辯稱陳介文於96年8月17日持被上訴人所有證件交 付上訴人辦理系爭抵押權設定後，迄被上訴人於107年9月1 3日聲明異議前，系爭不動產歷經多次假扣押、塗銷假扣押 、查封、塗銷查封等異動，且被上訴人曾於106年6月22日 調閱系爭不動產登記謄本等情（本院卷第101-111、153-15 4頁），僅能證明被上訴人於107年9月13日聲明異議前，已 知悉系爭抵押權登記，然上訴人既自承未曾行使系爭抵押 權（本院卷第390頁），亦難僅以被上訴人於11年期間未請 求除去系爭抵押權，逕認被上訴人已併存債務承擔陳介文 及富達公司對上訴人所負債務。此外，上訴人就被上訴人 已併存債務承擔陳介文及富達公司對上訴人所負債務一節 ，既不能提出其他證據以實其說，上訴人執此抗辯系爭抵 押權擔保之債權存在，自無可採。
3、上訴人另辯稱被上訴人違反設定抵押權之債權契約之債之 拘束力而為本件主張，屬債務不履行，應負相當於債權設 定金額660萬元之損害賠償責任等情，亦為被上訴人所否認 。查上訴人自承系爭抵押權設定登記為其自行辦理（本院 卷第390頁），而依系爭抵押權登記之內容及設定契約之約 定，僅能顯示系爭抵押權所擔保債權之種類及範圍，係擔 保以被上訴人為債務人，對上訴人所負於最高限額660萬元 以內、於116年8月15日屆清償期之債務，上訴人復不能證 明被上訴人已併存債務承擔陳介文及富達公司對上訴人所 負債務，已如前述，自難認被上訴人於本件主張系爭抵押 權所擔保之債權不存在，屬可歸責於被上訴人之債務不履 行情形。上訴人執此抗辯被上訴人應負660萬元之債務不履 行損害賠償責任，且為系爭抵押權之擔保範圍云云，亦無
可採。
（四）以上，上訴人並未能證明系爭抵押權所擔保之債權存在， 從而，被上訴人以系爭抵押權所擔保之債權不存在，依強 制執行法第41條第1項前段之規定，請求系爭執行事件於 107年8月24日製作之系爭分配表，對上訴人所分配之次序 6轉繳執行費（林信美）5萬2,800元及次序9之債權原本66 0萬元，均應予以剔除，並將其減少之金額665萬2,800元 ，改發還給被上訴人，為有理由。
六、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條第1項前段之規定 ，請求系爭執行事件於107年8月24日製作之系爭分配表，對 上訴人所分配之次序6轉繳執行費（林信美）5萬2,800元及 次序9之債權原本660萬元，均應予以剔除，並將其減少之金 額665萬2,800元，改發還給被上訴人，洵屬有據，應予准許 。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 11 日 民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 謝永昌
法 官 李慈惠
附表（幣別：新臺幣）：
編號 票號 付款銀行 及帳號 發票人 發票日 面額 受款人 1 AA0000000 永豐銀行 龍江分行 000000000號 富達 租車 股份 有限 公司 96年9月15日 26萬4,000元 林信美 2 AA0000000 同上 同上 96年10月1日 14萬4,000元 同上 3 AA0000000 同上 同上 96年11月1日 同上 同上 4 AA0000000 同上 同上 96年12月1日 同上 同上 5 AA0000000 同上 同上 97年1月1日 同上 同上 6 AA0000000 同上 同上 97年2月1日 同上 同上 7 AA0000000 同上 同上 97年4月1日 同上 同上 8 AA0000000 同上 同上 97年5月1日 同上 同上 9 AA0000000 同上 同上 97年6月1日 同上 同上 10 AA0000000 同上 同上 98年6月1日 601萬2,000元 同上 正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 11 日
書記官 黃麗玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。