臺灣高等法院民事判決
108年度上字第701號
上 訴 人 鄭森斌
林國忠
鄭天生
林國強
共 同
訴訟代理人 陳志峯律師
複代理人 黃曼瑤律師
郭明翰律師
追加被告 林鳳英
訴訟代理人 胡宗典律師
複代理人 林哲倫律師
被上訴人 楊青芳
訴訟代理人 楊進興律師
複代理人 李淑寶律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國108年3
月29日臺灣士林地方法院107年度訴字第1042號第一審判決提起
上訴，本院於109年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決主文第二項關於命上訴人給付超過「新臺幣陸仟零柒 拾肆元，及自民國一０七年四月二日起至返還新北市○○區○○ 段○○○地號土地如附圖所示編號Ｃ部分(面積五八平方公尺)之 日止，按年給付新臺幣壹仟肆佰玖拾柒元」部分，及該部分 假執行之宣告均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
三、其餘上訴駁回。
四、追加被告應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上，門牌號 碼新北市○○區○○街○○○號房屋，如附圖所示編號Ｃ部分(面積 五八平方公尺)拆除，將占用部分土地返還被上訴人及其他 全體共有人。
五、第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人及追加被告各負擔 五分之一。
六、上開第四項所命給付，於被上訴人以新臺幣（下同）壹佰捌 拾貳萬柒仟元供擔保後，得假執行。但追加被告以新臺幣伍 佰肆拾捌萬壹仟元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，
不得為之。但訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原 非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項但書、第255條第1項第5款定有明文。查被上訴人在原 審主張：坐落新北市○○區○○段000號土地（重測前為汐止段 汐止小段56地號，下稱系爭土地）上，上訴人所共有門牌號 碼新北市○○區○○街000號未辦所有權第1次登記之房屋（舊門 牌為「臺北縣○○鎮○○街00號」，下稱系爭房屋），無正當權 源占用系爭土地如附圖所示編號C部分(下與系爭房屋合稱系 爭房地)，爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定 ，請求上訴人拆除系爭房屋及返還占用土地等語，原審就此 部分判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴後聲請傳訊之證人林 鳳英到庭證稱：伊就系爭房屋也有權利等語（見本院卷㈠第3 22頁），此為上訴人所不爭執(見本院卷㈠第449頁)，被上訴 人遂於第二審訴訟程序中，主張：林鳳英與上訴人均為系爭 房屋之事實上處分權人，全體共有人有合一確定之必要，爰 追加林鳳英為被告，並聲明請求林鳳英應與上訴人共同拆除 系爭房屋及返還占用之土地等語（見本院卷㈠第381至385頁 ），依前開規定，自應予准許，追加被告辯稱：被上訴人於 第二審訴訟程序始追加伊為被告，致伊喪失審級利益，則原 審所踐行之訴訟程序有重大瑕疵，有將本件全部發回原審更 為裁判之必要云云，洵非可採。
貳、實體方面：
一、被上訴人在原審起訴主張：伊係系爭土地之共有人，應有部 分為1200分之32，上訴人與追加被告共有之系爭房屋無正當 權源占用系爭土地如附圖所示編號C部分(面積58平方公尺) ，爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求 上訴人拆除系爭房屋，將占用部分土地返還予伊及其他全體 共有人，並依民法第179條規定，請求上訴人給付自起訴日 回溯5年(即102年4月2日起至107年4月1日止)，每年以申報 地價10％計算相當於租金之不當得利共新臺幣(下同)1萬1051 元，及自起訴日(即107年4月2日)起至返還系爭土地如附圖 所示編號C部分之日止，按年給付以申報地價年息10％計算相 當於租金之不當得利2339元等語。原審判命上訴人應將系爭 房屋拆除，並將系爭土地如附圖所示編號C部分返還予被上 訴人及其他全體共有人；上訴人應給付被上訴人7591元，及 自107年4月2日起至返還上開土地之日止，按年給付被上訴 人1871元，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其等敗訴部 分聲明不服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明 不服，非本院審理範圍。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。追 加之訴聲明：㈠追加被告應給付如原判決主文第1項所示；㈡
願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人及追加被告則以：系爭土地原為訴外人詹啟生、呂九 乞(已歿)所共有，應有部分各2分之1，其2人就系爭土地明 示成立分管契約，約定由詹啟生分管如附圖所示編號A、B界 址東面起100坪之範圍(包括附圖所示編號B至G部分)，呂九 乞則分管該界址西面起100坪之範圍，嗣詹啟生將其所有權 應有部分2分之1出售予訴外人林智貴、林依秋及廖春子(下 合稱林智貴3人)，並由訴外人即廖春子之配偶唐鳴贊於51年 間在附圖所示編號C部分興建系爭房屋，其後林智貴3人於57 年4月1日將系爭房地出售予訴外人鄭游玉，鄭游玉復於69年 10月21日將系爭房地出售予伊等父親林四俤(已歿)及追加被 告，再由詹啟生於00年0月00日以贈與為原因，將系爭土地 所有權應有部分各8分之1移轉登記予林四俤指定之上訴人鄭 森斌、林國忠(以下個別以姓名稱之)。又被上訴人係於呂九 乞40年4月10日死亡時繼承系爭土地之權利，系爭房屋則係 於51年間興建完成，坐落於詹啟生分管之範圍，被上訴人自 幼居住於「新北市○○區○○路000號」房屋，於88年間始搬離 ，該房屋與系爭房屋相距約230公尺，步行僅需時約3分鐘， 且被上訴人於64年間系爭房屋相鄰之和平街126號房屋(下稱 126號房屋)改建時承作泥作工程，絕無可能不知系爭房屋存 在之事實。另訴外人蘇文德、蘇文耀、蘇文昌、蘇文雄及蘇 文平(下合稱蘇文德5人)前向詹啟生購買系爭土地部分產權 ，其後於64年間取得全體土地共有人之同意，在系爭土地上 如附圖所示編號E、F部分興建126號房屋，因詹啟生業於71 年3月22日將其所有權應有部分2分之1全部移轉登記予鄭森 斌、林國忠與訴外人林國誠(應有部分依序為8分之1、8分之 1、4分之1)，蘇文德5人遂於72年間向呂九乞之繼承人包括 被上訴人、呂水源、呂清楠、呂清榮等人買受系爭土地應有 部分，並於73年8月6日完成所有權移轉登記(蘇文德5人之應 有部分均為6000分之204，見原審卷第128至141頁），益見 被上訴人知悉呂九乞與詹啟生間存在分管契約，方同意蘇文 德5人於64年間在系爭土地特定部分興建126號房屋，再於72 、73年間出售應有部分予蘇文德5人。退步言，縱認詹啟生 與呂九乞間並未明示成立分管契約，惟伊等使用系爭房屋及 繳納房屋稅長達40餘年，系爭土地全體共有人均未曾有反對 之表示，仍可認系爭土地全體共有人間默示成立分管契約。 再退步言，系爭土地面積466平方公尺，系爭房屋占用面積5 8平方公尺，未逾鄭森斌、林國忠之應有部分4分之1，而被 上訴人之應有部分僅1200分之32，系爭房屋占用系爭土地對 於被上訴人之侵害甚微，然系爭房屋一旦遭到拆除，上訴人
勢將流離失所，被上訴人提起本件訴訟，構成權利濫用等語 (追加被告之意見同上訴人，見本院卷㈡第50頁)，資為抗辯 。上訴人之上訴聲明：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄；㈡ 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。追加被告答辯聲明：㈠追加之訴駁回；㈡如受不利之判決 ，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈠第63、99頁、卷㈡第130頁） ：
(一)被上訴人與鄭森斌、林國忠均為系爭土地之共有人，被上 訴人之應有部分為1200分之32，鄭森斌、林國忠之應有部 分各為8分之1 。
(二)系爭房屋未辦所有權第1次登記，占有系爭土地如附圖所 示編號C 部分(面積58平方公尺)，上訴人與追加被告為事 實上處分權人，分別共有系爭房屋，應有部分各5分之1。四、被上訴人主張：上訴人與追加被告共有之系爭房屋無權占用 系爭土地如附圖所示編號C部分，爰依民法第767條第1項前 段、中段及第821條之規定，請求上訴人與追加被告拆除系 爭房屋，將系爭土地如附圖所示編號C部分返還伊及其他全 體共有人，並依民法第179條規定，請求上訴人給付7591元 ，及自107年4月2日起至返還上開土地之日止，按年給付187 1元等情，為上訴人及追加被告所否認，並以前揭情詞置辯 。經查：
(一)系爭房屋是否有正當權源占有使用系爭土地如附圖所示編 號C之特定部分？
⒈按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用 收益之權；共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理 之，98年1月23日修正前民法第818條、第820條第1項定有 明文。是未經共有人約定分管之共有物，共有人對共有物 之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未 經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益， 他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有 人返還占用部分，而共有物分管契約係共有人就共有物管 理方法所成立之契約，依民法第820第1項規定，應由共有 人全體共同訂定之（最高法院91年度台上字第1902號、99 年度台上字第1553號判決意旨參照）。又以無權占有為原 因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無 爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土 地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占 有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第 1120號判決意旨參照）。查被上訴人主張上訴人與追加被
告共有之系爭房屋占有系爭土地如附圖所示編號C部分乙 節，為上訴人及追加被告所不爭執，已如前述，惟上訴人 及追加被告抗辯其等係有權占有，依前開說明，自應由其 等就占有系爭土地具有合法權源之事實，負舉證之責。 ⒉上訴人及追加被告辯稱：系爭土地原始共有人詹啟生、呂 九乞間明示成立分管契約，約定由詹啟生分管如附圖所示 編號A、B界址東面起100坪之範圍(包括附圖所示編號B至G 部分)，呂九乞則分管該界址西面起100坪之範圍，嗣詹啟 生將其所有權應有部分出售予林智貴3人，並由唐鳴贊於5 1年間在附圖所示編號C部分興建系爭房屋，其後林智貴3 人於57年4月1日將系爭房地出售予訴外人鄭游玉，鄭游玉 復於69年10月21日將系爭房地出售予伊等父親林四俤及追 加被告，再由詹啟生於00年0月00日以贈與為原因，將系 爭土地所有權應有部分各8分之1移轉登記予林四俤指定之 鄭森斌、林國忠等語，固提出51年4月9日土地買賣承諾書 、57年4月1日杜賣證書、69年10月21日建物賣賣契約書等 影本為證(見原審訴字卷第47至49頁、本院卷㈠第229、231 頁)，並以證人林茂源之證述為據。惟查：
⑴觀諸上開57年4月1日杜賣證書記載：「不動產標示汐止鎮 汐止小段伍陸地號(即系爭土地)....。價款新台幣貳萬 肆仟柒佰伍拾陸元貳角伍分正。前開不動產係林智貴、 林依秋、廖春子等3人所共有....今賣與鄭游玉(以下簡稱 乙方)，雙方議定願以前開價款賣與乙方，....該不動產 界址以民國57年4月1日汐止地政事務所測量圖為準，全部 杜賣交給乙方永為所有....」等語，其上買主欄並有「鄭 游玉」之簽名及印文，賣主欄則有「林依秋」、「林智貴 」、「廖春子」之簽名及印文(見原審訴字卷第47頁)；上 開69年10月21日建物賣賣契約書記載：「立契約人買主林 四俤(以下簡稱甲方)賣主鄭游玉(以下簡稱乙方)，雙方為 建物買賣經協議訂約....」、第1條：「乙方所有建物坐 落汐止鎮義民里和平街94號之房屋全棟(即系爭房屋)賣與 甲方永久管業」、第2條：「本建物價款議定為新臺幣壹 佰捌拾萬元正....」、第7條：「本建物基地依據乙方於5 7.4.1與林依秋、林智貴、廖春子等之間所訂立杜賣內容 隨同本買賣將應有土地權利讓與甲方。(土地標示：汐止 鎮汐止小段56地號〈即系爭土地〉該原杜賣證書黏貼後頁) 」，其上立約人甲方欄並有「林四俤」之簽名及印文，乙 方欄則有「鄭游玉」之簽名及印文(見原審訴字卷第48、4 9頁)，惟被上訴人否認上開文書之形式為真正，雖追加被 告於本院具結證稱：上開建物買賣契約書簽訂時伊在場，
該買賣契約書後面附杜賣證書影本，簽訂杜賣證書時伊不 在場。系爭房屋原本由鄭游玉開餐廳，後來鄭游玉的先生 過世，要賣房子，伊與父親(即林四俤)向鄭游玉買系爭房 屋開店，付款後才知道地主沒有將系爭土地持分過戶給鄭 游玉，伊相信鄭游玉是連同系爭土地持分一起出售。後來 伊碰到地主詹啟生，跟他說明這件事情，他有承認將系爭 土地賣給林智貴3人，願意將系爭土地過戶給林智貴3人， 但當時林依秋已經死亡，林智貴找不到人，唐鳴贊(即廖 春子配偶)不願意出面，伊就與林依秋的太太一起去找詹 啟生，他說只要我們出51年至69年期間的稅金共18萬元， 就過戶給我們，我們各出9萬元，持分一人一半，詹啟生 就把持分過戶給伊弟弟鄭森斌、林國忠和林依秋的兒子林 國誠，系爭房地是伊與父親共同出資購買，伊父親說系爭 房屋先過戶(應指稅籍登記)給上訴人，以後合建時再分給 伊1樓。伊聽唐鳴贊的親戚說，詹啟生與呂九乞有約定各 自分管系爭土地一半的面積，系爭房屋屬於詹啟生分管的 範圍。(後稱)是唐鳴贊跟伊說詹啟生與呂九乞間有分管契 約等語(見本院卷㈠第320至324頁)，且依系爭土地登記簿 記載，詹啟生確於71年3月22日以贈與為原因，將系爭土 地所有權應有部分2分之1移轉登記予鄭森斌、林國忠及林 國誠(應有部分依序為8分之1、8分之1、4分之1，見原審 訴字卷第132、133頁)，然充其量僅能證明詹啟生將系爭 土地特定部分出售予林智貴3人建屋，上訴人及追加被告 於69年10月21日自鄭游玉輾轉受讓取得系爭房屋事實上處 分權，詹啟生並於71年3月22日直接將其所有權應有部分 移轉登記予鄭森斌、林國忠及林國誠之事實，而呂九乞業 於40年4月10日死亡，此據被上訴人陳明在卷(見本院卷㈠ 第96頁)，尚不能以詹啟生於呂九乞死亡後出售系爭土地 特定部分，即可謂呂九乞生前與詹啟生明示成立分管契約 ，至追加被告所述詹啟生與呂九乞間存在分管契約乙節， 既係聽聞唐鳴贊或其親戚片面之詞，並非唐鳴贊或其親戚 親身見聞，自難憑採。
⑵又證人林茂源於本院證稱：伊住在「新北市○○區○○街000號 」房屋(坐落於系爭土地如附圖所示編號B部分，下稱122 號房屋)，122號房屋與系爭房屋連在一起，這兩間房屋是 唐鳴贊於52年以前一起蓋的，當時禁建前蓋房子不用登記 ，唐鳴贊是伊叔叔，詹啟生有將系爭土地及附近土地賣給 唐鳴贊，但因他有私人債務問題跑路，所以一直沒有過戶 ，唐鳴贊把122號房地賣給伊和伊姐姐，蓋房子時伊不知 道系爭土地還有其他共有人，是後來122號房屋被拍賣伊
才知道。伊有見過51年4月9日土地買賣承諾書，伊也有一 份，因為唐鳴贊賣給伊122 房地時，土地沒有辦理過戶， 唐鳴贊將土地買賣承諾書給伊，忘記是影本還是正本，伊 現在手上留的是影本，用意是證明他有向詹啟生買土地， 連同土地一起賣給伊，伊沒有注意內容細節。伊沒有見過 詹啟生等語(見本院卷㈠第451至454頁)，固可佐證系爭房 屋與相鄰之122號房屋均係唐鳴贊於52年以前同時期興建 完成，唐鳴贊將122號房屋出售予證人林茂源及其胞姐， 並交付上開51年4月9日土地買賣承諾書，用以證明其有向 詹啟生購買系爭土地之事實，然被上訴人否認上開51年4 月9日土地買賣承諾書之形式為真正，觀諸其上記載：「 立土地買賣承諾書人：賣主詹啟生(以下簡稱甲方)、買主 唐鳴贊(以下簡稱乙方)雙方同意訂立承諾書協議條款如左 ：甲方自有坐落台北縣○○鎮○○段○○○段00地號(即系爭土 地)....面積約為壹佰坪(即與呂九乞所有地鄰界址東面起 )付給乙方建築房屋使用，每坪新台幣肆佰元計算，乙方 使用甲方土地面積以地政機關鑑界測量為準....」，立承 諾書人欄並有「詹啟生」、「唐鳴贊」之簽名及印文(見 本院卷㈠第231頁)，縱令確係詹啟生與唐鳴贊所為，充其 量僅能證明詹啟生於00年0月0日將系爭土地東面約100坪 特定部分出售予唐鳴贊，嗣唐鳴贊於52年以前在其上興建 122號房屋及系爭房屋之事實，然上開51年4月9日土地買 賣承諾書僅為詹啟生與唐鳴贊間所為約定，呂九乞早於40 年間死亡，不能逕以推論詹啟生、呂九乞成立由詹啟生分 管上述東面特定部分土地之契約，加以系爭土地之面積共 466平方公尺，詹啟生、呂九乞之應有部分面積各為233平 方公尺，約70坪(466X1/2=233，233X0.3025=70，小數點 以下四捨五入)，並非100坪，而詹啟生出售予唐鳴贊之面 積約100坪，已超出其應有部分面積，是上訴人及追加被 告抗辯詹啟生於呂九乞死亡後，自行出售系爭土地之特定 部分予唐鳴贊或林智貴3人，經唐鳴贊在系爭土地上如附 圖所示編號B、C部分興建系爭房屋與122號房屋，伊等輾 轉受讓取得系爭房屋之事實上處分權，詹啟生並將其就系 爭土地之所有權應有部分移轉予鄭森斌、林國忠等事實， 均不足以推論詹啟生有分管系爭土地東側特定部分(包含 附圖所示C部分)之合法權源。
⑶上訴人及追加被告另辯稱：蘇文德5人於64年間取得全體土 地共有人之同意，在系爭土地如附圖所示編號E、F部分興 建126號房屋，復於72年間向呂九乞之繼承人呂水源、呂 清楠、呂清榮及被上訴人購買系爭土地應有部分，於73年
8月6日完成所有權移轉登記(蘇文德5人之應有部分均為60 00分之204），可證呂九乞與詹啟生間存在分管契約云云 ，並提出土地使用權同意書、土地所有權人名冊及使用執 照存根影本為證(見本院卷㈠第203至205頁)。惟依上開書 證記載，詹啟生及呂九乞之全體繼承人即被上訴人、呂家 齊、呂張牽、呂水源、楊素梅、余菜瓜、邱呂碧、呂旭旗 、呂尊賢、呂尊義、呂明堂、呂明華、呂明通、呂金枝、 呂素蓮、呂雲、呂青勇、呂青楠、楊雪卿、呂秀真、呂惠 玉等人於64年7月4日出具土地使用權同意書予蘇文德5人 ，同意蘇文德5人在系爭土地上興建126號房屋(原門牌為 「臺北縣○○鎮○○街0000號」)，該房屋於65年7月1日竣工 ，僅能證明當時系爭土地共有人同意蘇文德5人在其上興 建126號房屋，但與系爭房屋無涉，至蘇文德5人嗣後於73 年8月6日自呂九乞之繼承人呂水源、呂清榮、呂青楠及被 上訴人受讓取得系爭土地應有部分(見原審訴字卷第128、 139頁)，則係取得126號房屋占用坐落基地之物權上權源 ，均無從推論詹啟生與呂九乞間有所謂分管契約存在，又 系爭房屋並未取得主管機關核發之建築執照，有新北市政 府工務局108年7月19日新北工施字第1081316461號函、新 北市汐止區公所108年7月24日新北汐工字第1082642274號 函可稽(見本院卷㈠第141、145頁)，上訴人及追加被告復 未能提出證據證明呂九乞之全體繼承人同意唐鳴贊在系爭 土地上興建系爭房屋之事實，即與126號房屋占用系爭土 地之情形不同，自難以比附援引。上訴人及追加被告另辯 稱：被上訴人自幼居住於「新北市○○區○○路000號(整編後 門牌為新北市○○區○○路0段000號)」房屋，與系爭房屋相 距約230公尺，步行僅需時約3分鐘，且被上訴人有承作12 6號房屋泥作工程，應知悉系爭房屋占用系爭土地及詹啟 生與呂九乞間存在分管契約之事實云云，固提出門牌異動 資料、建物登記謄本、異動索引及Google地圖網路查詢資 料為證(見本院卷㈡第13至21頁)，惟上開證據不足以證明 被上訴人於系爭房屋興建時已知悉有占用系爭土地之事實 ，而依附圖所示，系爭房屋另占用相鄰同段436、451及45 3地號土地，上訴人自承：伊等不知占用上開3筆土地，亦 未取得上開3筆土地所有權人之同意等語(見本院卷㈡第49 頁)，則被上訴人於同意蘇文德5人興建126號房屋當時， 是否知悉系爭房屋占用系爭土地，亦非無疑，況被上訴人 是否知悉系爭房屋占用系爭土地，與詹啟生及呂九乞間有 無分管約定，係屬二事，即使被上訴人知悉系爭房屋占用 系爭土地之事實，亦不能推論詹啟生與呂九乞間存在所謂
分管契約。
⒊上訴人及追加被告又辯稱：縱認詹啟生與呂九乞間不存在 分管契約，惟伊等使用系爭房屋及繳納房屋稅長達40餘年 ，系爭土地全體共有人未曾有反對之表示，全體共有人間 已默示成立分管契約云云，惟按所謂默示之意思表示，係 指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思 者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可 認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。被上 訴人不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以 其是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當 之(最高法院104年度台上字第2388號判決參照)。查上訴 人及追加被告並未舉證證明各共有人就系爭土地如何劃定 各自使用範圍，亦未證明被上訴人有何積極之舉動或其他 情事，足以間接推知其有同意唐鳴贊在系爭土地上興建系 爭房屋或嗣後有同意繼受取得系爭房屋事實上處分權之人 占用坐落基地等情，而房屋稅係向房屋所有人徵收之，共 有房屋由共有人推定一人繳納，此觀房屋稅條例第4條第1 項之規定即明，系爭房屋既為上訴人使用收益，則上訴人 為房屋稅之納稅義務人，乃係履行法律上義務，尚無從據 此認定被上訴人及其他全體共有人有默示同意之意思，是 上訴人及追加被告前開所辯，自非可採。
⒋另上訴人及追加被告辯稱：系爭土地面積466平方公尺，系 爭房屋占用面積58平方公尺，未逾鄭森斌、林國忠之應有 部分4分之1，而被上訴人之應有部分僅1200分之32，系爭 房屋占用系爭土地對於被上訴人之侵害甚微，然系爭房屋 一旦遭到拆除，上訴人勢將流離失所，被上訴人提起本件 訴訟，違反誠信原則及構成權利濫用云云。惟查： ⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法 第148條定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失 利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範 圍之內。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應 就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會 因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之 行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚 大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會 化之基本內涵所必然之解釋(最高法院101年度台上字第11 06號判決意旨參照)。
⑵查鄭森斌、林國忠係於71年3月22日自詹啟生受讓取得系 爭土地所有權應有部分，雖系爭房屋於51年間已興建完成
，然原始起造人唐鳴贊至多僅取得詹啟生之同意，但並未 取得呂九乞或其全體繼承人之同意，即在系爭土地上建造 系爭房屋，再輾轉讓與上訴人及追加被告，而鄭森斌、林 國忠於71年間登記為系爭土地共有人後，復未與其餘共有 人有何分管約定，則其等果因被上訴人訴請拆屋而受有損 害，亦難辭其咎，反觀被上訴人為系爭土地共有人之一， 雖其應有部分僅1200分之3，但其係為全體共有人行使物 上請求權，其餘共有人全體同受其利，再衡酌系爭房屋於 51年間建造完成後，未辦理所有權第1次登記，依新北市 政府稅捐稽徵處汐止分處房屋稅籍證明書記載（見原審訴 字卷第23至26頁），系爭房屋為「加強磚造」及「木石磚 造」，迄今已逾財政部所頒「固定資產耐用年數表」對於 「加強磚造」住宅訂定35年之耐用年限，且課稅現值僅14 萬7100 元，是就被上訴人及其他全體共有人因回復系爭 土地所得之利益，與上訴人及追加被告因拆除系爭房屋所 受之損害，兩者相互比較衡量，並無被上訴人所得利益極 少，而上訴人、追加被告及國家社會所受損失甚大之情形 ，堪認被上訴人係權利之合法行使，並非以損害上訴人及 追加被告為主要目的，基此，被上訴人提起本件訴訟並未 違反誠信原則，亦無權利濫用之情事，上訴人及追加被告 此部分抗辯，要無可採。
⒌次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於 第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復 共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第76 7條第1項前段、中段及第821條分別定有明文。查上訴人 及追加被告並未舉證證明系爭房屋占用系爭土地如附圖所 示編號C部分有何正當權源，則被上訴人依前開規定請求 上訴人及追加被告拆除系爭房屋，並將系爭土地如附圖所 示編號C部分返還被上訴人及其他全體共有人，即屬有據 。
(二)被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人返還相當於 租金之不當得利，是否有據？得請求之金額為若干？ ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179 條前段定有明文。又無權占用他人土地 者，通常可享有相當於租金之不當得利，土地所有權人得 請求占用人返還（最高法院61年度台上字第1695號判決意 旨參照）。又共有物之應有部分性質，係普遍存在共有物 之上，並無特定部分可言，從而不當得利請求權之發生， 不以共有人逾越其應有部分使用收益共有物為必要，倘共
有人擅自用益共有物，縱其占用共有物之範圍，未逾其應 有部分換算所得之面積，他共有人仍得按其應有部分請求 損害賠償或返還不當得利（本院暨所屬法院99年11月10日 99年法律座談會民事類提案第5號法律問題研討結果參照) 。準此，上訴人共有之系爭房屋無權占用系爭土地如附圖 所示編號C部分面積雖未逾鄭森斌、林國忠之土地應有部 分換算之面積，仍構成不當得利，是被上訴人請求上訴人 返還其等所受相當於租金之利益，自應准許。
2.次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報 總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文，而該 條規定於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦有明 定。又所謂土地價額係指法定地價而言，土地所有權人依 土地法所申報之地價即為法定地價，土地法第148條、土 地法施行法第25條分別定有明文。復按平均地權條例第16 條前段規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有 權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報 地價。另前開條文所謂以年息10％為限，乃指租金之最高 限額而言，並非一律依照申報價額年息10％計算之，尚須 斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用之經濟價值、 所受利益及社會環境等情事而定。爰審酌系爭房屋為4 層 樓建築物，位於巷道內，所在位置鄰近新北市汐止區大同 路，周邊有傳統市場、汐止車站、里民活動中心、圖書館 、國泰醫院，交通及生活機能尚稱便利，有現場照片及另 案（原法院107年度訴字第926號)勘驗筆錄可稽（見原審 訴字卷第17、88、89、95、96頁），綜合衡量系爭土地之 位置、工商業繁榮程度、上訴人利用土地之經濟價值及所 受利益等一切情狀，認被上訴人請求以申報地價年息8％計 算本件不當得利金額，尚屬適當，此復為上訴人所不爭執 (見本院卷㈠第161、162頁)，則被上訴人請求上訴人給付 自本件起訴日(即107年4月2日，見原審調字卷第7頁）回 溯5年內，即自102年4月2日起至107年4月1日止，及自起 訴日(107年4月2日起)至拆除系爭房屋，並返還土地之日 止，按系爭土地申報年息5％計算相當於租金之不當得利， 核屬有據。
⒊又系爭土地於102年1月至107年12月間之公告地價依序為每 平方公尺1萬2500元、1萬2500元、1萬2500元、1萬 8800元、1萬8800元、1萬8900元，業據被上訴人陳明在卷 (見原審訴字卷第121頁)，則以公告地價80％計算，上開期 間申報地價依序為每平方公尺1萬元(1萬2500元X80％=1萬 元)、1萬元、1萬元、1萬5040元(1萬8800元X80％=1萬5040
元)、1萬5040元、1萬5120元(1萬8900元X80％=1萬5120元) ，此為上訴人所不爭執(見本院卷㈠第161頁)，是被上訴人 依民法第179條規定，得請求上訴人給付自102年4月2日起 至107年4月1日止，占用土地面積58平方公尺之不當得利 金額合計為6074元；另自107年4月2日起至返還土地之日 止，按年應給付之不當得利則為1497元(計算式詳如附表 所載)。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第 821條規定請求上訴人拆除坐落系爭土地上如附圖所示編 號C部分之系爭房屋（面積58平方公尺），並將該部分土 地返還被上訴人及其他全體共有人；依民法第179條規定 請求上訴人給付6074元，及自107年4月2日起至返還上開 土地之日止，按年給付被上訴人1497元部分，為有理由， 應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審 就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並無不合。 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴；就上開不應准許部分，原審為上訴人 敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院廢棄改判如主文第2項所示。又被上訴人在本院追加之 訴依民法第767條第1項前段、中段規定，請求追加被告應 將系爭房屋坐落系爭土地如附圖所示編號C部分拆除，及 返還占用土地予被上訴人及其他全體共有人部分，為有理 由，應予准許。被上訴人及追加被告均陳明願供擔保宣告 准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准 許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴 為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條 、第79條、第85條第1項本文、第463條、第390條第2項、第 392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 劉又菁
法 官 鍾素鳳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 2 日
書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
不當得利計算式：
(一)自102年4月2日起至102年12月31日止（共274 天）： 系爭土地102年申報地價1萬元/平方公尺X58平方公尺(系爭