臺灣高等法院民事判決
107年度上易字第24號
上訴人即附
帶被上訴人 臺北市政府
法定代理人 柯文哲
訴訟代理人 賴建民 住○○市○○區○○○路0段000號 00樓
呂宣融
汪海淙 住臺北市信義區市○路0號0樓西南 區
被上訴人即
附帶上訴人 李蜚鴻
訴訟代理人 陳容
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106年
10月12日臺灣臺北地方法院106年度訴字第1483號第一審判決提
起上訴，被上訴人並為附帶上訴及訴之追加，本院於109年2月4
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回臺北市政府後開第二、三項之訴部分及該假 執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、李蜚鴻應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖 編號甲所示花台（面積7.63平方公尺）、乙1所示水泥地及 其上鐵籠（面積5.40平方公尺）、丙1所示水池（面積1.24 平方公尺）、己1所示鐵捲門上遮雨棚（面積2.67平方公尺 ）拆除，並將占用之土地返還臺北市政府。
三、李蜚鴻應再給付臺北市政府新臺幣壹拾陸萬貳仟參佰柒拾柒 元，及自民國一○五年十二月十六日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息，並自民國一○五年十一月二十九日 起至返還第二項土地之日止，按月再給付臺北市政府新臺幣 參仟零貳拾壹元。
四、李蜚鴻附帶上訴及追加之訴均駁回。
五、本判決第二項，如臺北市政府以新臺幣柒拾柒萬元為李蜚 鴻供擔保後，得為假執行。但李蜚鴻如以新臺幣貳佰參拾萬 參仟捌佰肆拾元為臺北市政府預供擔保後，得免為假執行。六、本判決第三項，如臺北市政府以新臺幣伍萬伍仟元為李蜚鴻 供擔保後，得為假執行。但李蜚鴻如以新臺幣壹拾陸萬貳仟 參佰柒拾柒元為臺北市政府預供擔保後，得免為假執行。七、第一審訴訟費用（含本訴及反訴）及第二審訴訟費用（含上 訴人之上訴、附帶上訴人之附帶上訴及追加之訴）均由李蜚 鴻負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件上訴人即附帶被上訴人臺北市政府（下稱臺北市政府） 及被上訴人即附帶上訴人李蜚鴻（下稱李蜚鴻）各自提起上 訴及附帶上訴後，迄於本院言詞辯論日前先後擴張、減縮其 上訴、附帶上訴聲明（見本院卷一第33頁、第191頁、第236 頁、本院卷二第235頁、第237頁、第377至379頁、第396） ，依民事訴訟法第463條、第255條第1項第3款規定，應予准 許。又臺北市政府在原審依臺北市古亭地政事務所民國105 年8月9日複丈之土地複丈成果圖為據，請求李蜚鴻拆除在其 所有坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱系爭土地） 上之地上物面積為20.30平方公尺（見原審卷第7頁），上訴 後經本院囑託臺北市政府地政局土地開發總隊（下稱土地開 發總隊）就同一地上物占用範圍再為測量後，其占用面積變 更如土地開發總隊鑑測日期為107年5月21日鑑定圖（見本院 卷一第360頁、第395頁）、108年8月5日鑑定圖（即本判決 附圖）（見本院卷二第303頁、第325頁）所示。臺北市政府 因而更正其就此部分面積之事實陳述及上訴聲明如本院言詞 辯論筆錄所載（見本院卷二第499至500頁），核係因測量結 果之不同而更正請求拆除之面積，及擴張不當得利請求之金 額，惟其請求之基礎事實及訴訟標的均未變動，依民事訴訟 法第463條、256條、第446條第1項但書、第255條第1項第3 款規定，亦應予准許。
二、又李蜚鴻除另基於其在原審所為臺北市政府無權占用其共有 之坐落臺北市○○區○○段○○段00地號（下稱57地號）土地設置 擋土牆等地上物之事實主張，追加請求臺北市政府拆除上開 地上物如土地開發總隊107年5月21日鑑定圖所示擋土牆及涵 管（面積3.62平方公尺）、陰井及水溝（面積7.83平方公尺 ）、水泥地及鐵籠（面積1.49平方公尺），返還占用土地予 李蜚鴻及其他共有人全體。核其追加請求乃基於同一基礎事 實，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款 ，應予准許。
貳、實體方面
一、臺北市政府主張：伊所有由臺北市都市發展局管理之系爭地 號土地，遭李蜚鴻無權占用設置地上物如附圖（扣除原判決 已判准拆除之原判決附圖A【即本判決附圖庚】所示部分5.9 4平方公尺），即甲花台（面積7.63平方公尺）、乙1水泥地 及其上鐵籠（面積5.4平方公尺）、丙1部分水池（1.24平方 公尺）、鐵捲門上遮雨棚（面積2.67平方公尺），依民法第 767條第1項規定，自得請求李蜚鴻拆除上開地上物返還土地 予伊。又李蜚鴻無權占用系爭土地，乃無法律上之原因而受
有利益，致伊受有損害，伊得依民法第179條規定請求自催 告繳納相當於租金之不當得利函送達日起即105年11月28日 往前回溯起5年止相當於租金之不當得利16萬2377元，及自1 05年11月29日起至返還上開土地之日止，按月給付相當於租 金之不當得利3021元（以上均已扣除原審判准給付之不當得 利金額）。另就李蜚鴻之主張，以：伊雖在57地號土地上設 置擋土牆，惟係為保護下方住戶安全而設置，且取得土地所 有權人之同意。至李蜚鴻主張之其餘設施並非伊或伊轄下機 關所設置或占用，亦非伊所有，伊並未無權占用57地號土地 ，李蜚鴻請求伊拆除地上物返還占用土地，及給付相當於租 金之不當得利，實屬無據等語，資為抗辯。
二、李蜚鴻則以：伊並未占有系爭土地，原判決附圖A（即本判 決附圖庚）部分本係位於伊圍牆內之山丘與延伸岩壁，嗣圍 牆於84年間遭臺北市政府剷平，原址僅地形、地貌改變，所 在位置並未改變，仍於伊原有之圍牆內，且現存鐵捲門非伊 所設等語，資為抗辯。另主張：臺北市政府無權占有伊共有 之57地號土地如107年5月21日鑑定圖所示擋土牆及涵管、陰 井及水溝、水泥地及地上鐵籠，伊依民法第767條第1項、第 821條規定，得請求其拆除上開地上物返還土地予伊及其他 共有人全體，並依民法第179條規定，請求臺北市政府給付 相當於租金之不當得利11萬2900元，及自105年11月29日起 至返還占用土地之日止，按月給付李蜚鴻1881元等語（李蜚 鴻逾上開範圍之不當得利請求及請求將庭院圍牆復舊部分， 經原審判決其敗訴後，未據其聲明不服，不在本院審理範圍 ）。
三、原審判決：㈠李蜚鴻應將如原判決附圖所示A部分（面積5.94 平方公尺）之地上物拆除，並將該部分之土地返還臺北市政 府。㈡李蜚鴻應給付臺北市政府4萬2566元，及自105年12月1 6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自10 5年11月29日起至返還占用土地之日止，按月給付臺北市政 府792元；㈢臺北市政府其餘之訴及李蜚鴻之反訴駁回。臺北 市政府就其敗訴部分，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利 臺北市政府部分廢棄。㈡上開廢棄部分，李蜚鴻應將系爭土 地上如附圖所示編號甲花台（面積7.63平方公尺）、乙1水 泥地及其上鐵籠（面積5.40平方公尺）、丙1部分水池（面 積1.24平方公尺）、己1鐵捲門上遮雨棚（面積2.67平方公 尺）拆除，並將該部分土地返還臺北市政府。㈢李蜚鴻應再 給付臺北市政府16萬2377元，且自105年12月16日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息；並自105年11月29日起至 返還占用土地之日止，按月再給付臺北市政府3021元。㈣願
供擔保，請准宣告假執行。李蜚鴻對於臺北市政府之上訴， 答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。並提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於命李蜚 鴻拆除地上物返還土地及給付不當得利部分，暨駁回其後開 第㈢項請求之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，臺北市政府在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢臺北市政府應給付李蜚 鴻11萬2900元，及自105年11月29日起至返還占用土地之日 止，按月給付李蜚鴻新臺幣1881元。另提起追加之訴，聲明 ：臺北市政府應將坐落57號地號土地上如107年5月21日鑑定 圖所示擋土牆及涵管（面積3.62平方公尺）、陰井及水溝（ 7.83平方公尺）、水泥地及地上鐵籠（1.49平方公尺）拆除 ，並將占用土地返還李蜚鴻及其他共有人全體。又就其上開 請求給付及拆除地上物返還土地部分均陳明願供擔保，請准 宣告假執行。臺北市政府對於李蜚鴻之附帶上訴及追加之訴 ，答辯聲明：㈠附帶上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造均不爭執系爭土地為臺北市政府所有（權利範圍全部） ，及李蜚鴻為57地號土地共有人之一（權利範圍為1萬分之5 86），其所有建物坐落57地號土地上之事實，並有土地登記 第一類謄本可稽（見原審卷第8頁、本院卷一第247頁），均 堪信為真實。
五、本院之判斷：
㈠臺北市政府依民法第767條第1項請求李蜚鴻拆除地上物並返 還占用土地部分：
臺北市政府主張李蜚鴻無權占有其所有系爭土地如原判決附 圖A部分所示（面積5.94平方公尺），及本判決附圖所示甲 花台（面積7.63平方公尺）、乙1水泥地及其上鐵籠（面積5 .40平方公尺）、丙1部分水池（面積1.24平方公尺）、己1 鐵捲門上遮雨棚（面積2.67平方公尺）等語，為李蜚鴻所否 認，並以前詞置辯。經查：
⒈依臺北市政府所提出之80年航照圖及83年航照圖顯示於80年 、83年間在李蜚鴻所有建物（即門牌號碼臺北市○○區○○○路0 段00巷00號，門牌整編前為軍功路150巷19號）之庭院內尚 未設置有鐵捲門（見原審卷第71、72頁），至100年航照圖 則顯示上揭庭院內於彼時已設置鐵捲門且占有系爭土地（見 原審卷第73頁），又該庭院之圍牆係屬83年12月31日以前既 存違建，有臺北市建築管理工程處104年10月22日北市都建 查字第10485363900號函可稽（見原審卷第70頁）；參以104 年航照圖更可知，鐵捲門係在已拆除圍牆位置處，且占用系 爭土地。
⒉又經本院會同鑑定單位土地開發總隊及兩造至現場勘驗，並 囑託土地開發總隊實地測量鑑定結果，李蜚鴻所有之花台、 水泥地及其上鐵籠、部分水池、鐵捲門上遮雨棚確有占用系 爭土地，且占用面積除如原判決附圖所示A部分（即本判決 附圖庚部分，面積5.94平方公尺）外，尚有如本判決附圖所 示甲花台（面積7.63平方公尺）、乙1水泥地及其上鐵籠5（ 5.40平方公尺）、丙1部分水池（1.24平方公尺）、己1鐵捲 門上遮雨棚（2.67平方公尺），此有本院107年5月21日現場 勘驗筆錄、107年5月21日鑑定圖、本判決附圖可稽（見本院 卷一第304至308頁、第358頁、360頁、本院卷二第303頁） 。次查李蜚鴻於原審自承上揭物品均在其房屋圍牆以內等語 （見原審卷第61頁），並具狀自陳：「…工地撤除後被告（ 指李蜚鴻）為維護住家安全，於原圍牆位置暫置鐵捲門」等 情，另於106年6月30日原審至現場勘驗時自承鐵捲門為其所 設置等語（見原審卷第87至88頁），堪認鐵捲門確為李蜚鴻 所設置。又臺北市政府主張李蜚鴻無權占用部分，均係位在 鐵捲門以內之土地，亦有李蜚鴻106年6月14日民事陳報狀、 原審106年6月30日勘驗筆錄可參（見原審卷第87至88頁、第 97至97頁背面），且李蜚鴻於本院於107年5月21日勘驗現場 時亦自陳：鐵捲門及水池為伊所設置等語，有該日勘驗筆錄 可佐（見本院卷一第306至307頁）。衡諸一般常情常理，位 於李蜚鴻房屋庭院鐵捲門內所設置之地上物應為李蜚鴻所支 配管理及占有使用，臺北市政府既非該房屋所有人，實無從 就庭院內地上物為占有或管理使用。則臺北市政府主張上開 地上物為李蜚鴻所有，應為可取。
⒊李蜚鴻嗣雖辯稱山壁階梯、鐵捲門及鐵籠均為臺北市政府所 設置云云，惟查山壁階梯、鐵籠及鐵捲門均非臺北市政府大 地工程處（前為建設局）所施作，有臺北市政府工務局大地 工程處104年7月7日北市工地住字第10432300800號函可稽( 見原審卷第123頁)。李蜚鴻雖曾於104年5月7日寫信至市府 單一申訴窗口意見信箱陳稱：「約84年間庭院後方山壁崩塌 面寬約達20公尺，貴市府為開入搶修… 將小山丘剷平。工程 完工後，係貴府於移除山丘缺口處加裝鐵捲門，以保障住戶 夜間生命財產之安全，本宅從無有占用土地之作為；另山壁 階梯係當時施工人員修築使用，部分階梯並使用本宅土地」 云云，惟經都市發展局回覆：系爭土地係位於坡面岩盤崩落 處四處，前於84年3月2日由建設局簽辦緊急搶修工程，並由 原土地管理機關出具土地同意施工，惟另需於施工後復原之 同意書在案，並無李蜚鴻所稱施工後由臺北市政府設置鐵捲 門及鐵籠之事（見原審卷第124至125頁）。參諸李蜚鴻於原
審自承：「…鐵捲門係伊為維護住家安全，於圍牆位置暫置 鐵捲門」乙節（見原審卷第87至88頁）。足認鐵捲門及鐵籠 均非臺北市政府或其轄下機關所設置，而為李蜚鴻所有並設 置。李蜚鴻上開所辯，難認可採。
⒋綜上，李蜚鴻辯稱：伊未占用系爭土地云云，與事實不符， 亦與前揭空照圖所顯示資料不相符，並非可採。 ⒌按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項定 有明文。系爭土地為臺北市政府所有，李蜚鴻在其上設置地 上物，且不能舉證證明有正當權源占有系爭土地，則臺北市 政府主張李蜚鴻無權占有系爭土地，依民法第767條第1項規 定，請求李蜚鴻應將系爭土地上如原判決附圖A所示部分（ 即本判決附圖庚部分，面積5.94平方公尺），及本判決附圖 所示甲花台（面積7.63平方公尺）、乙1水泥地及其上鐵籠 （5.40平方公尺）、丙1部分水池（1.24平方公尺）、己1鐵 捲門上遮雨棚（2.67平方公尺）拆除，並返還占用土地，洵 屬有據。
⒍李蜚鴻雖抗辯：臺北市政府對其請求拆除地上物及返還占用 系爭土地之請求權，已罹於民法第197條所定之時效，伊得 主張時效抗辯云云。惟按因侵權行為所生之損害賠償請求權 ，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而 消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1 項固定有明文。然本件臺北市政府係依民法第767條第1項規 定，請求李蜚鴻拆除地上物並返還占用土地，並非依侵權行 為規定而為請求，故本件自無民法第197條第1項規定之適用 。況已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權， 均無民法第125條消滅時效規定之適用（司法院大法官會議 解釋釋字第107號解釋、第164號解釋可資參照）。系爭土地 既係為已登記之不動產（見原審卷第8頁），則臺北市政府 依民法第767條第1項所有物返還請求權及除去妨害請求權， 請求李蜚鴻拆除無權占用系爭土地之地上物，並返還占用土 地，亦無消滅時效之適用。李蜚鴻此部分之抗辯，實不足採 。
㈡臺北市政府依民法第179條請求李蜚鴻給付不當得利部分： ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ，民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相 當於租金之利益，為社會通常之觀念。查李蜚鴻無權占用系 爭土地，已如前述，自屬無法律上原因而受有利益，致臺北 市政府受有損害，臺北市政府請求李蜚鴻返還占用該部分土 地相當於租金之不當得利，自屬有據。
⒉又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價 額年息10%為限，而此項規定於租用基地建築房屋者亦得準用 ，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。且依平均地 權條例施行細則第21條規定，公有土地之公告地價即為申報 地價。又依臺北市市有房地被無權占有使用補償金計收原則 第3點第1項第1款規定土地按地價年息百分之5計算（見原審 卷第15頁)。
⒊查系爭土地為公有土地，揆諸前揭說明，公告地價即為申報地 價，且系爭土地位於臺北市文山區，為臺北市政府管理之巷 道及山壁，靠山壁無屋巷，周圍都是住家使用，且距萬芳交 流道約5分鐘車程，又附近週遭有萬芳國小、捷運萬芳社區站 、萬芳七號公園、有便利商店、超市等情，此有本院107年5 月21日勘驗筆錄、臺北市政府所提之地圖及附近週圍照片可 稽（見本院卷一第304至308頁、原審卷第106至108頁反面） 。爰審酌系爭土地之利用狀況、交通便利性、繁榮程度、生 活機能及使用經濟效用等情狀，並參以臺北市市有房地被無 權占有使用補償金計收原則第3點第1項第1款規定土地按地價 年息百分之5計算，則臺北市政府請求依法定地價按年息百分 之5計算相當於租金之不當得利，尚屬允當。而自臺北市政府 催繳函送達李蜚鴻日即105年11月28日（見原審卷第13頁中華 郵政掛號收件回執）往前回溯5年至100年11月29日止，該段 期間系爭56地號土地於100年至104年間公告地價均為每平方 公尺3萬4900元、105年度每平方公尺4萬元，依李蜚8鴻無權 占有系爭土地面積合計22.88平方公尺（5.94+7.63+5.40+1.2 4+2.67=22.88），則自100年11月29日起至105年11月28日止 ，李蜚鴻受有相當於租金之不當得利金額為20萬5000元（計 算式詳附件一所示），且自105年11月29日起至返還上開土地 之日止，亦受有相當於租金之不當得利每月3813元(40,000×2 2.88×5%×1/12，四捨五入）。經扣除原審已判決李蜚鴻應給 付4萬2566元，及自105年12月16日起至清償日止按週年利率 百分之5計算之利息，並自105年11月29日起至返還上開土地 之日止，按月給付臺北市政府792元後，臺北市政府請求李蜚 鴻再給付16萬2377元【依上揭附件一計算式得請求金額20萬5 000元扣除原判決已命給付4萬2566元，臺北市政府尚得請求1 6萬2434元（000000－00000），惟臺北市政府僅再請求16萬23 77元】，及自105年12月16日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息；並自105年11月29日起至返還上開土地之日 止按月再給付3021元(3813元-792元），洵屬有據。 ㈢李蜚鴻依民法第767條、第821條請求臺北市政府拆除地上物返 還占用土地，及依民法第179條請求臺北市政府給付不當得利
部分：
李蜚鴻主張臺北市政府於57地號土地設置如107年5月21日鑑 定圖所示水泥地及鐵籠、陰井及水溝、擋土牆及涵管，無權 占用57地號土地，請求臺北市政府拆除上開地上物並將占用 土地返還其與其他共有人全體，惟臺北市政府否認擋土牆以 外之設施為其或其轄下機關所設置及無權占用57地號土地。 按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如 非現在占有該物之人，自不得本於物上請求權請求返還所有 物。又被告既否認其現在占有之事實，即應由原告就所主張 其等占有之事實負舉證責任，如不能證明時，應認原告之請 求為無理由。本件臺北市政府既否認57地號土地上如107年5 月21日鑑定圖所示陰井及水溝、涵管、水泥地及鐵籠為其所 設置，自應由李蜚鴻負舉證責任。經查：
⒈107年5月21日鑑定圖所示在57地號土地上之涵管、水泥地及鐵 籠與本判決附圖所示在系爭土地上之涵管、水泥地及鐵籠乃 同一地上物，均係位在李蜚鴻之建物圍牆內，而在系爭土地 上之涵管、水泥地及鐵籠應係李蜚鴻所支配管理占有，且水 泥地及鐵籠，為李蜚鴻所設置，業如前述，依一般常情，同 一地上物在正常情況係由一人一體完成，鮮有分由二人各自 施作一部之理，故尚難認57地號土地上之涵管、水泥地及鐵 籠為臺北市政府所設置或管理占有。
⒉李蜚鴻雖提出地上物之照片為證（見原審卷第37至43頁），並 經本院會同並囑託土地開發總隊至現場會勘測量鑑定結果，5 7地號土地確有陰井及水溝(7.83平方公尺）、擋土牆及涵管 （3.62平方公尺）、水泥地及鐵籠（1.49平方公尺），有107 年5月21日鑑定圖可佐（見本院卷一第360頁），惟上開照片 及鑑定圖僅能證明57地號土地有上開設施，並無法證明除擋 土牆外其他設施之設置為臺北市政府或其轄下機關所為之， 且為臺北市政府所有或占有管理。
⒊又臺北市政府雖於本院勘驗時自陳擋土牆為其所設置（見本院 卷一第307頁），惟辯稱：該擋土牆係基於公益而設置，且經 李蜚鴻同意等語。查擋土牆係因84年間臺北市文山區軍功路1 50巷附近山坡岩面風化崩落嚴重危害下方住宅（臺北市○○區○ ○路000巷00○00號）之安全甚鉅，而由建設局應住戶之請，動 用預備金以搶災處理等情，有84年2月18日會勘紀錄可佐（見 本院卷二第371頁），可見該擋土牆係為保護坡面並維護下方 住戶安全而施設，有其設置之必要性，且該山坡岩盤崩落災 害搶修工程已於84年9月5日完工（見原審卷第154頁）。57地 號土地如107年5月21日鑑定圖所示擋土牆部分，既係臺北市 政府基於水土保持安全，且應李蜚鴻之配偶陳容之請求，為
維護下方住戶（含李蜚鴻在57地號上之建物）之住宅安全而 設置，迄今20餘年而未曾提出異議（見本院卷二第157至161 頁、第371頁），則臺北市政府抗辯其所設置之擋土牆並非無 權占有57地號土地，即為可取。李蜚鴻依民法第767條第1項 規定，請求臺北市政府拆除該部分之擋土牆，應認無據。 ⒋次查依工務局使用執照存根77使字0757號暨建物竣工圖可知， 57地號土地非臺北市政府國宅公用地，其上陰井及水溝乃私 人之建商於當初設計建物南側就已建置50公分寬雨水暗溝作 為排水流向公共排水溝（見原審卷第125至126頁、第160至16 1頁），該水溝係建商早年於建築規劃時所開闢，並非臺北市 政府或其轄下公務機關所設置，亦有臺北市文山區公所106年 7月4日北市文建字第10632158200號函、建築執照及竣工圖可 稽（見原審卷第122頁、第125至126頁）。又鄰近57地號土地 之140高地公園排水溝渠係連通世界山莊既有排水溝，並無連 通57地號土地上私宅之水溝，有臺北市政府工務局公園路燈 工程管理處108年5月9日北市工公港字第1083026702號函可稽 （見本院卷二第259頁）；且於84年辦理140高地公園山壁搶 修工程之擋土牆、涵管施作範圍及擋土牆內埋設排水管線配 置情形，依平面配置圖說，擋土牆牆腳導水溝未繪製連通私 宅排水溝等情，亦有臺北市政府工務局大地工程處108年5月1 3日北市工地住字第1083010556號函可稽（見本院卷二第261 頁）。足認57地號土地如107年5月21日鑑定圖所示陰井及水 溝、涵管非由臺北市政府所設置且占用。
⒌綜上，尚難認57地號土地上如107年5月21日鑑定圖所示之陰井 及水溝、涵管、水泥地及鐵籠係臺北市政府所設置；至擋土 牆雖為臺北市政府所設置，惟並非無權占有57地號土地。此 外，李蜚鴻始終不能提出其他積極證據資以證明臺北市政府 有無權占用57地號土地之事實，則李蜚鴻主張臺北市政府以 上開設施而無權占有57地號土地，即非可採。 ⒍李蜚鴻既不能證明臺北市政府有無權占有57地號土地之情事， 則其依民法第767條第1項規定，請求臺北市政府拆除57地號 土地如107年5月21日鑑定圖所示水泥地及鐵籠、陰井及水溝 、擋土牆及涵管，並返還占用土地，暨依民法第179條規定， 請求其返還不當得利，即均屬無據。
六、綜上所述，臺北市政府依民法第767條第1項規定，請求李蜚 鴻將系爭土地上如原判決附圖A部分（面積5.94平方公尺） 、及如本判決附圖所示甲花台（面積7.63平方公尺）、乙1 水泥地及其上鐵籠（5.40平方公尺）、丙1部分水池（1.24 平方公尺）、己1鐵捲門上遮雨棚（2.67平方公尺）拆除， 返還占用土地；依民法第179條規定，請求李蜚鴻給付20萬4
943元，及自105年12月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自105年11月29日起至返還上開土地之日止 ，按月給付3813元，為有理由，應予准許。原審就臺北市政 府請求李蜚鴻將系爭土地如原判決附圖所示A部分拆除，並 將該部分土地返還給臺北市政府，及李蜚鴻應給付臺北市政 府4萬2566元本息，以及自105年11月29日起至返還土地之日 止，按月給付792元部分，為李蜚鴻敗訴之諭知，並分別為 准、免假執行之宣告，並無不當，李蜚鴻就此部分提起附帶 上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回；又原審就除上開應予准許部分外之臺北市政府請 求，所為臺北市政府敗訴之判決，則有未洽，臺北市政府指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 廢棄改判如主文第2、3項所示。又李蜚鴻依民法第179條規 定，請求臺北市政府給付相當於租金之不當得利部分，洵屬 無據，原審為其敗訴之判決，並無不合，李蜚鴻附帶上訴指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。另李蜚鴻追加依民法第767條第1項規定，請求臺北市政府 應將57地號土地上如107年5月21日鑑定圖所示擋土牆及涵管 、陰井及水溝、水泥地及地上鐵籠拆除，並將占用土地返還 李蜚鴻，亦非有據，應予駁回。末就臺北市政府前開上訴勝 訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告准、免假執行，核 均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件臺北市政府上訴為有理由，李蜚鴻附帶上訴 無及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項， 判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 25 日 民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 王本源
法 官 陳月雯
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
書記官 侯雅文
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附件一
以李蜚鴻占用系爭56地土地面積22.88平方公尺，以法定地價年息百分之5計算相當於租金不當得利：
一、自100年11月29日起至104年12月31日止計4年1月又3日，共1 6萬3357元。計算式如下：
㈠34,900×22.88×5%×4=159,702(元以下四捨五入，下同） ㈡34,900×22.88×5%×1/12=3,327 ㈢34,900×22.88×5%×3/365=328 ㈣159,702+3,327+328=163,357二、自105年1月1日起至105年11月28日止，計10月又28日，共4 萬1643元。計算式如下：
㈠40,000×22.88×5%×10/12=38,133 ㈡40,000×22.88×5%×28/365=3,510 ㈢38,133+3,510=41,643
三、綜上，自105年11月28日往前回溯5年至100年11月29日止， 以法定地價年息百分之5計算之相當於租金之不當得利為20 萬5000元（163,357+41,643）。