臺灣高等法院刑事判決
109年度金上訴字第3號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 李政芳
上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣桃園地方法院
108年度金訴字第52號，中華民國108年11月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第14161號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李政芳明知未經主管機關金融監督管理 委員會許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問事業，竟基 於非法經營期貨顧問事業之犯意，自民國106年3月間起至10 7年1月間止，在其位於桃園市○○區○○○街00巷00號之住處內 ，利用電腦設備連結網際網路，以「章愉歌」名義在Facebo ok網站（下稱臉書）設立「谷歌的期貨股票操作絕學」粉絲 團，分享投資研究分析心得或推介建議等期貨交易資訊，藉 此吸引不特定網友注意，再以新臺幣（下同）2萬2,000元至 2萬4,000元不等價格，招攬不特定網友加入會員，以獲得更 佳之投資分析資訊。嗣蔡順百、蔡昆達、洪宇彤及張哲銘瀏 覽上開訊息後，有意加入成為會員，遂於106年3月間分別將 2萬4,000元之會員費用匯款至李政芳之桃園信用合作社南崁 分社帳戶（帳號：00000000000000號），李政芳則於每日期 貨交易開盤前，以「michaellee10000000il.com」、「cool go0000000il.com」電子郵件帳號或網路通訊軟體「LINE」 ，寄發包含前一日期貨交易走勢分析、今日走勢分析、今日 預判走勢圖形及較長遠波段的因素分析等期貨交易研究分析 意見或推介建議予蔡順百、蔡昆達、洪宇彤及張哲銘，供渠 等作為投資期貨交易之參考，而經營期貨投資顧問事業，並 獲取報酬。因認被告違反期貨交易法第82條第1項規定，而 觸犯同法第112 條第5 項第5款之非法經營期貨顧問事業罪 嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302條第1款定有明文；而所謂案件，係指同一案件，以犯罪 事實相同，或有裁判上一罪、實質上一罪關係者為限，倘無 此等關係者，即不生既判力，法院仍應就後案為實體判決， 不得逕行諭知免訴之判決。
三、原判決以被告曾於103至105年間，經由大眾證券股份有限公 司新莊分公司（下稱大眾證券新莊分公司）協理陳宜鍾（業 經判處罪刑確定）之介紹及安排，在該分公司VIP室內，接 受該公司客戶委託代為操作期貨交易，並約定佣金為獲利之 30%，由2人平分，而共同非法經營期貨經理事業，嗣經臺灣 桃園地方法院於107年12月13日以107年度審金簡字第4號刑 事簡易判決論處罪刑確定（下稱前案），而依前案證人莊碧 玫、蔡秀津、徐新穎之證述，被告於前案中之103年間，除 代客戶操作期貨交易外，尚有提供期貨交易之研究分析意見 或推介建議，且本案經營期貨投資顧問事業犯行，係在前案 接受調查人員詢問前所為，兩案之實際執行者又均為被告， 足見被告係為實現同一犯罪計畫，而基於同一非法經營期貨 經理及顧問事業之犯意，反覆實行多數同種類行為，並侵害 同一社會法益，兩者無法强行分割，具有集合犯之實質上一 罪關係，應成立一個非法經營期貨經理及顧問事業罪，兩案 為同一案件，前案既經實體有罪判決確定，其既判力乃及於 本案，本案應依上開規定諭知免訴云云，固非無見。四、惟查：
㈠被告所犯前案業經判決有罪確定乙節，固有起訴書、判決書 及本院被告前案紀錄表在卷足憑（見偵字第14161號卷第11 至14頁，原審審金訴字卷第82至87頁，本院卷第41頁）。然 前案僅認定被告有非法經營期貨經理事業，並未認定其中有 非法經營期貨顧問事業之情事，其與本案是否具有關連，已 非無疑；且原判決所引前案證人莊碧玫等人之證述，係被告 於103年間，在扶輪社例行會或大眾證券新莊分公司說明會 等場合，以面授方式，向該行客戶提供期貨交易研究分析意 見或推介建議（見原判決第5頁），而本案則係被告於106年 3月至107年1月間，在自宅內利用臉書、電子郵件及通訊軟 體，向付費會員提供期貨交易之研究分析意見或推介建議， 兩者時間相隔約3年之久，地點亦不相同，方式及對象更大 相逕庭，被告復於本案偵查中明確供稱：伊於106年1、2月 間，始成立上開「谷歌的期貨股票操作絕學」粉絲團等語（ 見偵字第5938號卷第192頁），益見被告是否如原判決所認 「為實現同一犯罪計畫，而基於同一非法經營期貨經理及顧 問事業之犯意，反覆實行多數同種類行為」，容有疑義，尚 難逕認兩案犯行具有集合犯或其他實質上一罪、裁判上一罪 之關係。
㈡被告於原審時固辯稱：伊自103年起至107年止，均一直經營 期貨顧問事業，前案代客戶操作期貨交易之際，亦有提供分 析意見與推介建議予客戶云云（見原審金訴字卷第120至121
頁）。然依卷內現存證據及原判決所引事證，並無法佐證被 告於103年之後，迄本案發生時（106年3月間）止，持續經 營期貨顧問事業，自難採信其此部分辯解，原判決憑以遽認 「被告自103年起即同時經營期貨經理及顧問事業」，即非 妥適。
㈢原判決雖依證人蔡順百、蔡昆達、洪宇彤及張哲銘之證述， 暨參酌卷內事證，認本案係前案被告最初接受調詢前所為， 其後未再有非法經營期貨顧問事業犯行。然被告所犯前案與 本案之時間、地點、方式、對象、行為態樣、所犯罪名均有 明顯區別，尚難逕認兩者具有何等關連，縱令本案與前案均 在前案被告最初接受調詢前所為，仍不得因此反推兩者具有 實質上一罪或裁判上一罪之關係。
㈣綜上，原審未予詳查，遽為免訴之判決，尚嫌速斷，非無再 予研求之餘地。檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由 ，應由本院將原判決撤銷，並為維護被告審級利益，發回原 審法院更為適法裁判，且不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 24 日 刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 林柏泓
法 官 王屏夏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
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