臺灣高等法院刑事裁定
109年度抗字第143號
抗 告 人
即 聲請人 陳羿璇
陳黃寶春
共同代理人 林瑞富律師
被 告 王鳳英
張錫榮
鄭麗玲
羅啟恒
上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺北地方法院中華民
國109年1月2日裁定（108年度聲字第2655號），提起抗告，本院
裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即聲請人陳羿璇、陳黃寶春以被告 王鳳英、張錫榮、鄭麗玲、羅啟恒涉犯詐欺等罪嫌，對被告 4人提起自訴及追加自訴，由原審法院刑事第一庭之合議庭 承審在案，嗣經該庭審判長法官李殷君、法官林鈺珍、法官 姚念慈以108年度自字第50、65號裁定自訴駁回在案；抗告 人不服裁定提起抗告，經本院以108年度抗字第1555號裁定 ，撤銷原裁定，發回原審法院審理，由審判長法官李殷君、 法官林鈺珍、法官姚念慈之所屬合議庭承審等情。抗告人雖 指該案經發回後，仍由發回更審前同一合議庭之審判長法官 李殷君、受命法官姚念慈、陪席法官林鈺珍審理，依刑事訴 訟法第17條第8款規定，該參與前審裁判之法官並未自行迴 避，合於同法第18條第1款之聲請推事迴避事由云云。然刑 事訴訟法第17條第8款所定「推事曾參與前審之裁判」，係 指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，若係 經上級審發回原審更審，而再由前次參與審判之法官進行更 審程序，因該法官前後所參與者，均為第一審之審判，屬同 一審級，並非前審案件，自不在應自行迴避之列，是本件承 審法官並無就同一案件參與下級審之審判後，復參與上訴審 之審判之事實，自與刑事訴訟法第17條第8款之要件不合， 故抗告人指上開合議庭審判長及法官曾參與發回前之「前審 」裁判，應自行迴避云云，顯有誤會，本件聲請法官迴避並 無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：㈠本件原審法院108年度自更一字第9號發回 更審事件，合議庭李殷君、林鈺珍、姚念慈違反刑事訴訟法 第17條第8款「推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不 得執行職務」，此係強制規定。所謂前審判決係原審法院10 8年自字第50、51號詐欺等案件，主文：「本件自訴不受理 」。本件被撤銷發回之不法判決合議庭，同係寅股李殷君、 林鈺珍、姚念慈3人。為方便包庇自己前不法、枉法之前審 判決，違反上開應自行迴避之強制禁止規定，明知而再擔任 被廢棄後發回之更審之裁判，當係無權裁判。㈡至於最高法 院29年上字第3276號判例所稱：「所謂推事曾參與前審之裁 判應自行迴避者...至推事曾參與第二審之裁判，經上級發 回更審後，再行參與；其前後所參與者，均為第二審之裁判 ，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之 第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列」云云，顯然違 背文義解釋、論理解釋與立法宗旨目的之解釋法則，違憲侵 害人民訴訟權至鉅。同理，最高法院90台上字第783號判例 所謂：「法官曾參與前審裁判之應自行迴避原因，係指同一 法官，就同一案件曾參與下級審之裁定或判決而言」云云， 亦屬違反文義解釋、論理解釋與立法宗旨目的之解釋，侵害 人民訴訟權至鉅。㈢原裁定所引用最高法院69年度台上字第1 854號判決意旨似非判例，自無判例之效力。㈣司法院解釋字 第178號全文：「刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前 審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁 判而言」云云，此種無法理的空言武斷與妄斷，不能發生法 的說服力與拘束力。㈤前審裁判的邏輯範圍與時間範圍：當 然指本次原審法院108年度自更一字第9號案件的以前審判， 依論理法則與中文文義，當然包括以前的下級審判與以前的 同院原審法院的審判。只要是曾參與前審同級同院裁判，在 發回更審後，同審級法官對自己承辦過的同一事件，均應自 行迴避，且因為其被廢棄發回之前審裁判係屬不法而被廢棄 發回，原承辦人更應迴避，不得給予包庇自己前審不法裁判 之地位與機會。請依法廢棄原裁定並命原審合議庭李殷君、 林鈺珍、姚念慈為應迴避之裁定，以維護審級利益云云。三、按法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避不得執行 職務：八、法官曾參與前審之裁判者；當事人遇有法官有前 條情形而不自行迴避者，得聲請法官迴避，刑事訴訟法第17 條第8款、第18條第1款分別定有明文。次按刑事訴訟法第17 條第8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其 對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得 再就此項不服案件執行裁判職務而言，至推事曾參與第二審
之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者 ，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判 ，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避 之列(最高法院29年上字第3276號判例參照)。再按刑事訴訟 法第17條第8款所定推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避 ，不得執行職務者，乃因法官已在下級審參與裁判，在上級 審再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而 影響審級之利益。是該款所稱推事曾參與前審之裁判，係指 同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。倘法官 曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後再行參與，其前 後所參與者，均為第二審之裁判，本無關乎當事人之審級利 益，與曾參與當事人所不服之下級審即第一審裁判，而再參 與第二審裁判者不同，自不在該款所定應自行迴避之列（司 法院釋字第178號號解釋理由書、最高法院97年度台抗字第8 70號裁定參照)。
四、經查，抗告人陳羿璇、陳黃寶春以被告王鳳英、張錫榮、鄭 麗玲、羅啟恒涉犯詐欺等罪嫌，對被告4人提起自訴及追加 自訴，由原審法院刑事庭審判長法官李殷君、法官林鈺珍、 法官姚念慈以108年度自字第50、65號裁定駁回自訴，抗告 人不服提起抗告，經本院以108年度抗字第1555號裁定撤銷 原裁定，發回原審法院更審，並由審判長法官李殷君、法官 林鈺珍、法官姚念慈所屬合議庭承審108年度自更一字第9號 案件，有上開裁定及上開案件卷宗影本附卷可稽。而審判長 法官李殷君、法官林鈺珍、法官姚念慈固曾參與更審前之裁 判及更審後之裁判，因均為第一審之裁判，屬同一審級，無 關乎當事人之審級利益，與曾參與當事人所不服之下級審即 第一審裁判，而再參與第二審裁判者不同，核與刑事訴訟法 第17條第8款之規定不符，自不在該款所定應自行迴避之列 。原審法院依法裁定駁回法官迴避之聲請，經核並無違誤， 抗告人猶執前詞指摘原裁定不當，提起抗告，為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 5 日 刑事第二十五庭 審判長法 官 宋松璟
法 官 陳彥年
法 官 文家倩
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 109 年 2 月 5 日