臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第12號
上 訴 人
即 被 告 徐松青
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院107年度易字第1
069號，中華民國108年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方檢察署106年度偵字第29083號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
徐松青犯侵占罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、徐松青於民國105年5月間起任職於林燕芬為登記負責人，黃 自南為實際負責人之信承水電工程行，擔任工地之水電技工 及工地領班，負責訂購工程材料、協助黃自南處理工地行政 事務及長時受黃自南之託付訂購餐食費用給付便當店。詎徐 松青竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於105年7 、8月間，在桃園市八德區之僑輝（音譯）建設工地，利用 經手訂購員工便當之機會，將黃自南所交付應給付欣姊妹自 助餐店（下稱便當店）之員工餐食費用共新臺幣（下同）4, 480元，以變易持有為所有之意思而侵占入己；嗣因黃自南 於105年8月間，於上開工地工務所抽屜內發現未清償之請款 收據，遂向徐松青詢問積欠餐食費用之原因，徐松青並於10 8年8月26日簽立承認挪用餐食費用4,480元之切結書（下稱 切結書），始悉上情。
二、案經林燕芬委由黃自南訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又經本院審認 結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官辨識而 為合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
被告徐松青於原審坦承自105年5月間起，在信承水電工程行 擔任水電技工及工地領班，負責訂購工程材料、協助黃自南 處理工地行政事務、有受黃自南之託交付餐食費用給付便當 店等業務，並於108年8月26日簽立承認挪用餐食費用4,480 元之切結書等事實；惟否認有何侵占之犯行，辯稱：沒將上 開款項占為己有，我跟便當店老闆說晚幾天給，有時沒碰到 送便當的人才會晚幾天給；後來黃自南叫便當店老闆娘來， 也當面付錢給老闆娘；我會簽切結書，是與黃自南發生薪資 糾紛，黃自南叫我寫切結書就給我薪水，也不會告我，黃自 南說切結書沒法律效力我才寫的；我用個人名義跟便當店訂 立契約，不是以信承水電工程行的名義；工地大小事務都是 我負責，經手的金額有幾十萬元，我何必要侵占這4,480元 云云。經查：
㈠被告上開坦承部分，業據其於原審準備程序時供陳在卷（見 原審卷一第117頁），核與證人黃自南之證述情節相符（見 原審卷一第133至136頁），並有信承水電工程行人事資料表 、切結書影本各1紙在卷可佐（見他字卷第3至4頁）；是此 部分之事實，應堪認定。
㈡證人黃自南於原審證稱：被告是我信任的一個現場領班，便 當店固定一個禮拜會來跟我們請款一次，我都把錢給被告， 每天便當來時被告都會簽收，我很少檢查請款單據；105年6 、7月間檢查帳目，才發現有欠便當錢還沒付清；問被告， 被告說他自己跟便當店這邊怎樣付，他自己處理，我給被告 的錢都超過應該給付便當店的金額；切結書上的4,480元， 就是根據便當店那邊說的欠款金額寫的；切結書是被告自願 寫的，我忘記後來這筆錢是否有從被告的薪資扣除，我沒印 象被告有直接把4,480元給便當店老闆娘等語（見原審卷一 第133頁至第137頁反面）；證人即欣姊妹自助餐店老闆葉王 貴妹於原審證稱：沒看過被告或黃自南，便當都是我的員工 在送，信承水電工程行從105年間開始跟我們叫便當，之前 付帳都很準時，後來付帳就一直往後延，從一個禮拜結帳一 次到後來變成一個月結帳一次，後來送便當的員工一直講說 沒看到老闆，拖到後來老闆就跑掉了；我從來不會跑到工地 ，都是我的員工去處理的（見原審卷一第138頁至第141頁反 面）。另被告於偵查中自承：是我與便當店老闆接觸，平時 都是我叫便當，比如說5日清，黃自南5日拿錢給我，我就要 拿給店家，當天我跟便當店說我晚幾天給，後來晚幾天我也 有拿給便當店老闆；後來黃自南有叫便當店老闆娘來公司問 這期便當費我有無給付，老闆娘說沒有給，我也當面付錢給 老闆娘等語（見偵字卷第25頁正反面）。從前揭證人黃自南
、葉王貴妹之證述及被告偵查中陳述可知，證人黃自南係於 約定之時間先將餐食費用交給被告，而被告並未確切按時轉 交予便當店，故餐食費用遭被告挪用之事實，至為明確；又 被告曾為挪用4,480元餐食費用，在無強暴、脅迫之情形下 簽立切結書，有切結書1紙在卷為憑（見他字卷第4頁）。故 被告上開行為，除有客觀可見之侵占行為外，其主觀上亦有 不法所有意圖，則被告之侵占行為至此即已完成，而該當侵 占罪之構成要件。至於被告基於何種動機為上開行為，抑或 被告有無因此獲得實際利益，均與侵占罪之成立與否無涉。 從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。 ㈢至被告辯稱：只是晚幾天給，且有叫便當店老闆娘來當面給 付云云，均與前揭證人所述不符，顯非事實，並不足採；被 告又辯稱：其簽立切結書是因與黃自南發生薪資糾紛云云， 然此二事並無關聯，實難想像員工需以書面承認其未曾有過 之行為，藉以換取其應得之薪資，是被告此部分辯解亦屬無 稽；被告復辯稱：此係以其個人名義與便當店訂立契約云云 ，然此與餐食費用多由證人黃自南交付予被告，再由被告轉 交予便當店之客觀事實不符，被告僅負責轉交款項，自非契 約之當事人，被告此部分辯解亦屬卸責之詞，無足採信；被 告再辯稱：其經手金額多達幾十萬元，並無侵占動機云云， 然而侵占動機與經手金額大小無關，負責處理大筆款項而貪 圖小利之情形，所在多有，被告此部分辯稱，亦不足採。 ㈣被告侵占金額為4,480元，有上開切結書在卷可憑（見他字卷 第4頁），核與證人黃自南前開證述相符，且金額部分為被 告所自認，是此部分事實，並無疑義。另依前開證人黃自南 及葉王貴妹之證詞，雖無法證明被告有當面清償該筆4,480 元之餐食費用，惟證人黃自南於106年3月3日在偵查中證稱 ：我們直接（從薪資）扣除被告侵占的金額等語（見他字卷 第22頁反面），此與被告於原審審理中陳稱：發生此事後遭 被告扣款等語（見原審卷二第22頁），互核相符。故證人黃 自南雖於原審審理中證稱：其忘記後來這筆錢是否有從被告 的薪資扣除等語，然本院審酌證人黃自南先前於偵查中之陳 述是在記憶猶新的情況下直接作成，衡情應與事實較相近， 其在審判中之陳述應係因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳 述不符之現象產生，而較不可信。另參酌證人葉王貴妹則於 原審審理中證稱：我提供的單據是指1月累積共積欠便當款1 1,780元，2月累積共積欠便當款1,820元，信承水電工程行 共積欠13,600元等語（見原審卷第141頁；單據見原審卷第1 43頁），而被告係於105年5月間開始任職，並於105年7、8 月間侵占4,480元，顯見葉王貴妹所稱信承水電工程行積欠
之13,600元餐食費用，應為106年1、2月間所積欠，並非本 案被告所侵占之款項，且此可佐證105年間信承水電工程行 所積欠之餐食費用應已清償。依上開事證綜合判斷，堪認被 告所侵占之4,480元，雖非由被告當面給付予便當店員工或 老闆，但應已由黃自南從被告薪資中扣除。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告侵占犯行堪以認定，應 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠被告行為後，刑法第335條於民國108年12月25日修正公布， 於同年月27日施行，修正前規定「1千元以下罰金」，修正 後規定「3萬元以下罰金」，依刑法施行法第1條之1第2項本 文規定，將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性。對 被告而言並無有利或不利之情形，並無行為後法律變更之問 題，無須為新舊法比較，而應依現行法即修正後之規定論處 。
㈡核被告所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。公訴意 旨雖認被告所為係犯業務侵占罪；惟按刑法第336條第2項之 侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分因 業務上所持有之物為要件。刑法上所謂「業務」，係指依社 會生活之地位，以繼續之意思所從事之業務而言，亦即以反 覆為同種類之行為為目的之社會活動（參見最高法院71年度 台上字第1650號判例意旨）。本件被告徐松青任職於信承水 電工程行，擔任工地之水電技工及工地領班，負責訂購工程 材料、協助黃自南處理工地行政事務；惟其業務範圍並未包 含代員工訂購便當，則被告持有黃自南所交付之款項並約定 由其代員工訂購便事宜，顯係黃自南基於於其對被告之信任 關係，而委由被告代為處理，而與被告任職信承水電工程行 ，擔任工地之水電技工及工地領班所負責業務無涉，揆諸前 揭最高法院判例意旨，即不能就被告此部分犯行論以業務侵 占罪。惟此部分社會基本事實既屬同一，本院自得援引刑事 訴訟法第300條，變更法條而為判決。
㈢有關累犯不論情節一律應加重其刑之規定，司法院於108 年2 月22日以775號解釋文，認為：刑法第47條第1項規定：「受 徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再 犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」 有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之 問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反 應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，
對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪 刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關 機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。 於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個 案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而就法院裁量 是否加重最低本刑部分，解釋理由書則認為：刑罰須以罪責 為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與 罪責相對應。亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當 ，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則，立法機關衡 量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正 行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得 科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、 行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23 條比例原則無違。系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過 苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限 制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於 此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解 釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑 。查，考量被告前於81年間犯侵占罪，被法院判處有期徒刑 8月確定並執行完畢；又於100年間因竊盜、違反毒品危害防 制條例等案件，竊盜部分經臺灣桃園地方法院以100年度易 字第984號判決有期徒刑3月（5次），定應執行刑8月，提起 上訴後，經本院以101年度上易字第199號駁回上訴確定；違 反毒品危害防制條例部分，經臺灣桃園地方法院以100年度 審訴字第1465號判決有期徒刑7月確定，上開2案件嗣經臺灣 桃園地方法院以101年度聲字第2827號裁定應執行刑1年2月 確定，於102年12月11日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保 護管束，後經撤銷假釋執行殘刑，所餘殘刑為5月又18日， 並於105年4月21日縮短刑期執行完畢等情，有本院被告前案 紀錄表1份在卷可按，被告受有期徒刑之執行完畢，5年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告於 前案侵占、竊盜等罪刑執行完畢後，理應產生警惕作用，自 我控管，竟於執行完畢後即再犯同屬財產犯罪之本案有期徒 刑以上之罪，此足見被告對先前所受刑之執行欠缺醒悟及警 惕，可徵其所受前案徒刑之執行難收成效，因認就本案適用 刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依
刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、被告撤銷改判之理由及量刑：
㈠原審認被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟被告所為， 係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪，原審誤為刑法第336 條第2項之業務侵占罪，尚有未洽。被告上訴空言否認犯行 ，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持， 本院自應將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為信承水電工程行所雇 用之水電技工及工地領班，負責訂購工程材料、協助黃自南 處理工地行政事務，及長時受證人黃自南之託付訂購餐食、 交付餐食費用給付便當店等事務，僅為貪圖己私，竟侵吞餐 食費用，所為實無可取，復考量被告侵占之金額僅4,480元 ，惟其否認犯行，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度、從事 技工之經濟狀況、暨其犯罪之目的、動機、手段等一切情狀 ，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲 戒。
㈢又被告所侵占之款項4,480元，雖核屬被告侵占犯行之犯罪所 得；然證人黃自南已自被告薪資中扣除，業經認定如前，是 已難認被告本件仍具有犯罪所得，自不予宣告沒收及追徵， 附此敘明。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述， 逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、第300條，刑法第335條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官古御詩提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 崔玲琦
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 宗志強
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。