臺灣高等法院刑事判決
108年度原上易字第62號
上 訴 人
即 被 告 温祐綸
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院108 年度審原易
字第67號，中華民國108年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方檢察署108年度偵緝字第431號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、温祐綸自民國107年1月20日起，任職於楊善得所經營之「夜 市烤鴨攤販」，擔任煎檯及收銀員工作，為從事業務之人。 楊善得並提供桃園市○○區○○街00巷0號00樓之0住處供温祐綸 住宿，詎温祐綸竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之 犯意，於同年4月13日不詳時點，利用楊善得囑託黃珈甄交 付工作零用金新臺幣（下同）6,000元與其之便，將當日工 作零用金侵占入己後，於13日晚間6時45分許即自行離職並 搬離宿舍。嗣楊善得於翌（14）日凌晨4時30分許返回上開 住處發現上開現金尚未歸還，並調閱監視器後，始查悉上情 。
二、案經楊善得訴由桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，除被告於 本院審理時未到庭外，業經檢察官、辯護人同意作為證據， 本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及 證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯 ，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之 5第1項規定，得為證據。
二、上訴人即被告（下稱被告）温祐綸於本院審理時固未到庭， 然上揭犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理時坦承不諱， 核與告訴人楊善得之指訴及證人黃珈甄之證述情節相符，復 有現場照片及監視器畫面翻拍照片共8張在卷可稽，是被告
之自白經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，其犯行 堪以認定，應予依法論科。
三、核被告温祐綸所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪 。又被告侵占之金額6,000元，未合法發還予告訴人楊善得 ，爰依刑法第第38條之1第1項、第3項之規定諭知沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、駁回上訴部分：
㈠原審以行為人之責任為基礎，審酌被告為從事業務之人，受 託擔任煎檯及收銀員職務，負責收取、保管店內零用金工作 時，竟為本案之業務侵占犯行，將其收受之款項侵占入己， 所為實不可取；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、本 案所生危害輕重，暨犯後坦承犯行等一切情狀，依刑法第33 6 條第2 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，判決被告犯業務侵占罪，量處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日等節，經核原審 就此部分之認事用法，核無不當，量刑亦屬妥適，應予維持 。
㈡被告上訴意旨略以：因幫告訴人工作之前休息時間都很正常 ，快到過年前後就沒有讓被告休息的時間，告訴人會接其他 的活動，要我們出去擺攤，有時早上擺攤晚上還要我們去夜 市擺，因我女朋友身體不好，沒辦法做生意也沒有讓我們休 息幾天再做生意，最後我女朋友身體不好到107年3月底就沒 做了，才讓休息兩天回去看看家人，告訴人要我們趕在107 年4月初的新屋博覽會擺攤，只到107年4月13日我女朋友跟 我說告訴人這幾天都沒給我生活費，才會想要搬出去的，從 過年到花博都是我開自己的車去擺攤，也沒有給加油錢，因 被告再外面債務問題，希望重新量刑云云。
㈢對被告上訴意旨不採之理由：
1.按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57 條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有 逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的 ，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用 裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最 高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033 號、72年台 上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。經查，本件原 審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌 一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差 懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀 上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不 當。
2.次按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其 犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉 由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍 內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法 律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬 於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者 形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司 法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計 ，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構 成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形 成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、 國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法 第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係 符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與 法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果 違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59 條之規定。司法院大法官會議釋字第263 號解釋揭櫫「若有 情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規 定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量 所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其 刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者 必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最 低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑 法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕 其刑。經查，被告所為上開犯行，在客觀上並無足以引起一 般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕之事由，尚無刑法 第59條適用之餘地。是被告上訴意旨主張適用刑法第59條之 規定酌減其刑云云，自無足採。
3.從而，被告上訴意旨以其前揭個人事由，指摘原判決量刑過 重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於 刑之裁量有何違誤或不當，自難認為有理由。
五、撤銷原判決關於沒收部分之理由：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不 能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。又上述犯罪所得 ，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。 再犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 ；新修正刑法第38 條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項 分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而 直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹
任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念， 藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。且為優先保障被害人因犯 罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無 庸沒收。」，倘於個案尚未實際發還被害人時，為澈底剝奪 犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物 及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯 罪所生利益之理念，自仍應依法宣告沒收並諭知追徵價額。 惟若判決確定後有被害人可主張發還時，被害人仍可依刑事 訴訟法相關規定請求之（最高法院106年度臺上字第788號判 決意旨參照）。
㈡經查，原審判決以被告侵占之金額為6,000元，未合法發還予 告訴人楊善得，並以其犯罪所得之金錢若為新臺幣，因其本 身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題 ，而未於主文諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額乙節，其適用之法律見解與上開意旨未符而有 違誤之處，是被告以原審量刑過重提起上訴之部分固無理由 ，惟原審判決就上開沒收部分既有可議之處，自應由本院依 法就沒收部分撤銷改判，另諭知沒收如主文第2項所示。六、末查，被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 文家倩
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
附錄本判決論罪法條全文：
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。