臺灣高等法院刑事判決
108年度侵上訴字第315號
上 訴 人
即 被 告 劉宗杰
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院10
7年度侵訴字第62號，中華民國108年11月11日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第5835號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯對受照護之人利用機會性交罪，處有期徒刑壹年。 事實及理由
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引 用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證 與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告甲○○對本院提 示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄 至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦 認以之作為證據，應屬適當。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
二、本案經本院審理結果，認第一審以被告係犯刑法第228條第1 項之對受照護之人利用機會性交罪，經核認事用法均無不 當，爰引用第一審判決書所記載之事實、證據及除量刑部分 以外之理由（如附件），另就證據部分補充「被告於本院準 備程序時之自白（見本院卷第52頁）」。
三、撤銷改判之理由
原審經詳細調查後，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟查，被告於本院準備程序時已坦承全部犯行， 不再為無謂爭執，堪認其犯後尚知悛悔反省，是本件量刑基 礎已有變更，原審未及審酌，容有未恰。被告上訴意旨請求 從輕量刑，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
四、科刑審酌事項
㈠爰審酌被告藉由對A女按摩推拿之機會，佯稱乳房、陰蒂、陰 道存有穴道，利用A女對其按摩專業之信任及尊重，於按摩 過程中，為本案猥褻、性交行為，顯欠缺尊重他人對身體自 主權利之觀念，致A女身心受創並留下難以磨滅之陰影，所 為並影響社會治安，甚為不該；衡以被告至本院準備程序時 ，終能坦承犯行之犯罪後態度，暨考量其犯罪之動機、手段 、情節、品行，自述高中肄業之智識程度、現仍從事按摩工 作、平均月收入約新臺幣3至4萬元不等、已婚及育有１名未 成年子女等家庭生活經濟狀況（見原審卷第178頁），及A女 之意見（見本院卷第67頁）等一切情狀，改量處如主文第2 項所示之刑。
㈡受2年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1項所 列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5 年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。惟宣告緩刑 ，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯 之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不 執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法 院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號 判決意旨參照）。查被告先前固未曾受有期徒刑以上刑之宣 告，有本院被告前案紀錄表可憑，被告至本院準備程序時雖 坦承犯行，然迄未與告訴人達成和解、賠償損害，亦未獲得 告訴人由衷諒宥，有告訴人提出之陳報狀可參（見本院卷第 67頁），而被告所犯對受照護之人利用機會性交罪，係侵害 個人性自主法益之犯罪，告訴人遭侵害之感受最為直接及明 顯，其受害感受既未完全平復，基於平衡被告接受刑罰權執 行及確保告訴人損害彌補之「修復式司法」理念，並衡酌本 案被告之犯罪情狀，係在其所任職養生館之包廂內，利用為 告訴人推拿按摩之機會，而為本案犯行，且犯後否認犯行， 至原審判決判處罪刑，其提起本件上訴時，始坦承犯行，若 僅因其上訴後坦承犯行即可獲得緩刑之宣告，與對受照護之 人利用機會性交罪所保護之個人性自主法益及被告造成之本 案危害相比，顯不相當，是以被告犯行破壞法益之程度，若 僅使其受刑之宣告卻未受刑之執行，難認即足收警惕之效而 保日後不會再犯。故本件並無對被告暫不執行刑罰為適當之 情形，爰不為緩刑之宣告。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有個 人基本資料查詢結果、本院在監在押全國紀錄表及送達證書 等件在卷足憑（見本院卷第61、85、87頁），爰依刑事訴訟 法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條、第371條，判決如主文。本案經檢察官蔡沛珊提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳采薇
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第228條
（利用權勢性交或猥褻罪）
對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度侵訴字第62號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5835號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯對受照護之人利用機會性交罪，處有期徒刑壹年貳月。 事 實
一、甲○○係址設臺北市○○區○○○路0段00號「窩心足匠養生館」之 按摩師，從事經絡穴道推拿、按摩等傳統民俗療法工作，明 知前往求診之人所進行之推拿、按摩等服務，均屬於非正式 醫療之診治行為，而係相類於醫療關係而受其照護之人，竟 於民國107年1月21日下午5時36分許至7時30分許，利用在上 址2號包廂內為代號0000-000000號女子（真實姓名年籍詳卷 ，下稱A女）按摩之機會，基於對於因相類醫療關係受自己 照護之人為猥褻、性交行為之犯意，向A女佯稱胸部及私密 處有穴道云云，致A女對甲○○無設防後，利用此機會先以雙
手搓揉A女胸部，並以手指碰觸A女陰蒂及插入A女陰道內， 為猥褻及性交行為得逞。
二、案經A女訴請臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方 檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政 機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭 露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害 人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資 識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住 址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人 基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本 案係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之 判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依 上開規定，對於告訴人A女之年籍資料及A女之友姓名均予以 隱匿，以免揭露被害人身分，亦先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。本案當事人就下述本院援引之審判外 供述證據，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該 證據方法作成時，並無不法取供之情狀，均適宜為本案之證 據，而有證據能力。
三、本案所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事 訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。貳、事實認定
一、訊據被告甲○○固不否認有於上開時地以雙手搓揉A女胸部， 並以手指碰觸A女陰蒂及插入A女陰道，惟矢口否認有何利用 機會性交犯行，辯稱：本案相關行為均係因A女要求，經過A 女同意為之，伊服務10年來初次對女客按摩胸部、陰蒂、陰 道，該處確實存在穴道，伊係好心告訴A女按摩穴道的方法 ，服務之前都有詢問可不可以碰觸胸部或下體，後來A女還
加時也付錢，代表同意上開服務，且離去時A女未向櫃檯反 應求救云云。
二、經查，被告係址設臺北市○○區○○○路0段00號「窩心足匠養生 館」之按摩師，從事經絡穴道推拿、按摩等傳統民俗療法工 作，於107年1月21日下午5時36分許至7時30分許，在上址2 號包廂內為A女按摩，先以雙手搓揉A女胸部，並以手指碰觸 A女陰蒂及插入A女陰道內等情，業據被告坦承不諱（見本院 卷第74至75頁、第176頁），核與證人即告訴人A女於警詢、 偵查及本院中陳述相合（見臺灣臺北地方檢察署107年度偵 字第5835號卷，下稱偵卷，卷二第6至10頁、卷一第35至36 頁、本院卷第161至171頁），並有內政部警政署刑事警察局 107年4月2日刑生字第1070008572號鑑定書在卷可稽（見偵 卷一第59至62頁），是上情應堪認定。
三、被告係利用按摩時對A女下手猥褻、性交一節，業據證人A女 迭於警詢、偵查及本院中證述：一開始按摩手法正常，所以 伊有加時半小時，後來伊有問有無女師傅，伊想要按摩胸部 ，被告就說可以教伊，然後叫伊坐起來被告坐在伊身後，雙 手伸過來按兩邊胸部，一開始與別家按摩手法接近，有按在 穴位上，直到被告以雙手搓揉伊乳頭大約5至6秒，伊覺得不 對勁，但當下沒有太大反應，然後被告就說要按1個穴位可 以加強豐胸，沒有詢問過伊的意願就直接往大腿內側伸過去 ，剛開始是按到穴位，但後來就從短褲褲管深入伊的內褲處 ，碰了伊的陰蒂，伊覺得怪怪的就問真的有穴位？後來被告 就粗魯的直接抽插伊的陰道，搓揉伊的陰蒂，伊說很痛不要 這樣，然後被告稍微停止，但又繼續抽插伊的陰道（見偵卷 二第7至8頁）；按摩過程中伊有問被告有無女師可以按胸部 ，被告就說可以教伊，伊原本以為是被告要按自己的身體讓 伊知道穴道在哪裡，但被告要伊坐起來，然後坐在伊後面， 叫伊相信專業，然後用雙手搓揉伊的乳頭，被告將手指插入 伊下體時，伊表示不舒服，被告有停止動作，把手伸出來， 但過沒多久又把手指伸進去陰道內（見偵卷一第35至36頁） ；被告用手碰到伊的陰蒂前，是說有一個穴道我幫你按，沒 有講是哪裡，按下去的時候覺得不對勁，後來就有點像是男 生跟女生性行為的情況，就是用手再進去，被告要按摩時， 沒有確切說要按摩私密處，伊記得被告說要按一個穴道然後 就按了，伊雖當時有問按摩胸部的方法，被告就說要教伊， 但沒有確切說是乳頭、大腿內側等部位，被告是坐在伊的後 方，兩手穿過伊手臂下方，包住伊兩邊的乳房，然後有揉捏 的動作等語（見本院卷第164至170頁），則A女均已一致明 確證述，被告僅告知要按某穴道後，即於A女猝不及防時下
手猥褻並以手指插入性交，並未徵得A女同意。四、佐以A女於按摩結束後，即於同日晚間8時12分許傳訊予友人 ，其對話內容略如下（見偵卷一第42至48頁）友人：不能電 話打字幹嘛A女：我發生事情了A女：我剛剛去按摩A女：然 後被非禮了友人：問號你給男生按喔A女：他上次按又沒這 樣A女：可是後來按大腿的時候A女：他手進去我那裡A女： 他媽的友人：屁啦你認真A女：認真友人：好噁乾你去檢舉 他A女：然後我就叫他不要這樣友人：為什麼什麼怪事你都 可以遇到A女：可是我當下不敢尖叫A女：怕他硬來A女：他 手過去的時候我問他要幹嘛他原本說要按一個穴道A女：我 就說不太好吧他就說叫我不要想歪A女：說那是專業A女：然 後我就不知道該怎樣A女：結果後來他手就很用了的進去A女 ：我就說很痛而且沒那個穴道吧A女：叫他不要那樣A女：然 後我全身很緊繃我整個快嚇死友人：屁啦你是認真的嗎如果 是真的我覺得太噁爛A女：他還叫我放鬆躺在他身上友人： 為什麼你會聽話我問號你沒警覺他怪怪嗎A女：我察覺的時 候已經來不及了證人王○庭亦證稱：上開對話是伊與A女對話 ，一開始A女打電話伊沒接到，請A女用line訊息給伊，因而 得知本案情節等語明確（見偵卷二第70頁），上開對話內容 中所提及被告說要按穴道後旋即以手伸入A女陰道，並要伊 相信專業等節，均與A女前開證述相合，可佐為其陳述之補 強證據。
五、復參酌A女於案發後前往診所就醫，臨床診斷為急性壓力反 應合併焦慮及憂鬱情緒，有夏一新身心精神科診所診斷證明 及該診所函覆門診病歷、心理諮商摘要在卷可佐（見偵卷一 第40頁、第51至55頁），並佐以證人甲○ 男友0000-000000 A於偵查中證述：案發後A女有很多不同於過去的情況，不愛 出門是明顯轉變，很明顯的睡不好，伊會與A女通著電話睡 覺，期間有聽到A女做惡夢尖叫聲音，A女不願意回想本案， 提到要看心理醫師時很抗拒，要伊不要再提此事，講到本案 就處於很崩潰狀態等語（見偵卷一第37頁），另斟酌A女於 本院中證稱：剛開始伊拒絕討論這件事情，不想出門想要自 己一個人，持續不知道多久後，伊男友帶伊去診所心理諮詢 ，才知道有創傷後的症候群等語（見本院卷第165頁），堪 認其呈現急性壓力反應等症狀與本件遭被告侵害事件應具關 連性，該診斷結果既係精神科專科醫師所為之專業判斷，其 診斷結果自可憑為參考，並可補強A女前開陳事實之憑信性 。
六、被告雖辯以乳頭、陰蒂、陰道均有穴位，伊係基於A女要求 而按摩，且A女當下及事後均未反應求救，事後亦付錢離去
代表同意伊的服務，並提出胸部搓揉法、任督督脈暢通法教 學影片為證。惟前開影片雖可見示範人以手掌包覆胸部及陰 部方式按摩，然並未有以手指插入陰道等行為，有該影片截 圖在卷可稽（見本院卷第129至140頁），核與被告實際以手 指插入陰道行為相異，況A女並未同意以前開方法按摩等情 ，業如前述，則被告辯解存有穴位而按摩云云，並非可採。 另酌以A女已於警詢、偵查及本院中一致明確證述：當下被 告說是專業的，空間只有伊與被告，伊怕尖叫會造成對伊不 利的行為（偵卷二第9頁）；當時被告要伊相信專業，伊滿 腦子就想著怎麼離開那裏，因為擔心太強烈反抗，會受到嚴 重攻擊，當時是密閉空間，又沒有監視器（見偵卷一第36頁 ）；伊當時一直在想要如何安全離開，反抗或大叫可能讓被 告對伊不利，伊想要避免這個情況（見本院卷第168頁）， 核以A女前開與友人對話記錄亦提及「當下不敢尖叫」、「 怕他硬來」、「被告說那是專業」，足見A女係因被告陳稱 專業按摩未及防備而遭侵害，當下雖然已察覺遭侵害，然為 保護自身安全，並未激烈反抗反應，直至離去後方告知友人 ，當不能以A女未激烈反抗或求救等節為有利被告之認定。七、綜上所述，A女對於遭被告以按摩機會猥褻性交等情，前後 指訴相符，核與上開友人間對話內容均相合，且證人0000-0 00000A就A女於案發後之情緒反應及生理狀態所為證詞，乃 其親身接觸經歷，足作為本案之佐證，足見A女於本件遭被 告利用機會性交，確有急性壓力反應之情形，與一般遭受侵 害之人所產生之驚恐、畏懼、拒絕回想等等反應相符，綜合 前引A女之診斷證明書等客觀證據，俱可認A女之指訴與事實 相符，確堪採信。從而，被告上開所辯，係臨訟飾卸之詞， 不足採信，本件事證明確，被告前開對受照護之人利用機會 性交罪犯行，已堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑法第228條第1項（或第2項）之對於因醫療或其他相類 關係受自己監督、扶助、照護之人，利用機會為性交（或猥 褻）罪，並不以行為人具醫師法規定之醫師資格利用其與病 患間為醫療行為關係之機會而犯之者為限，尚包括不具醫師 資格之人，利用其與病患間相類於醫療關係之機會所犯在內 ；又刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，係因行為人與被 害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、 公務、業務或其他相類似之關係，而利用此權勢或機會而為 性交，被害人在外觀形式上，雖同意該性交行為，而與合意 性交相似，但其之所以同意，無非礙於上揭服從與監督之關 係而隱忍曲從，然被害人服從而為性交，並未至已違背其意
願之程度，且因被害人性自主意思決定仍受一定程度之壓抑 ，故與合意性交仍有分別（最高法院97年度台上第5941號、 99年度台上第3470號、99年度台上字第6116號、101年度台 上字第1542號判決意旨參照）。查被告為按摩師，其於上揭 時地以穴道按摩增大胸部為由，對A女施以推拿、按摩，業 如前述，是其對A女之診治，雖非正式之醫療行為，然A女在 治療過程中，仍須聽從被告之指示，以接受被告之照護及診 療，依照前揭說明，就被告與受診療之A女之關係而言，乃 相類於醫療關係。其利用替A女進行推拿按摩之機會，趁A女 依其指示配合按摩而無防備之際，以手撫摸A女乳房、陰蒂 ，並將手指插入A女陰道內抽動之舉，顯係對於因醫療相類 關係受其照護之A女為性交行為無訛。是核被告所為，係犯 刑法第228條第1項之對於因其他相類醫療關係受自己照護之 人，利用機會而為性交之行為。其中被告在上開時地以手搓 揉A女乳頭、以手指觸摸陰蒂之猥褻行為，係手指插入A女陰 道之性交之階段行為，應為利用機會而為性交之行為所吸收 。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告藉由對A女按摩推拿之 機會，佯稱乳房、陰蒂、陰道存有穴道，利用A女對其按摩 專業之信任及尊重，於按摩過程中，為上開猥褻、性交行為 ，顯欠缺尊重他人對身體自主權利之觀念，致A女身心受創 並留下難以磨滅之陰影，所為並影響社會治安，甚為不該； 衡以被告犯後固坦認客觀之猥褻性交行為，惟始終以A女同 意該等按摩服務等節飾詞辯解，暨考量其犯罪之動機、手段 、情節、品行，自述之家庭經濟狀況及教育程度（見本院卷 第178頁），及A女之意見（見本院卷第170至171頁）等一切 情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第228條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡沛珊提起公訴，檢察官高怡修、林淑玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 11 日
刑事第十一庭 審判長 法 官 張谷瑛
法 官 吳玟儒
法 官 曾育祺
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備
理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 李璁潁
中 華 民 國 108 年 11 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第228條
（利用權勢性交或猥褻罪）
對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處 6月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。