臺灣高等法院刑事判決
108年度侵上訴字第278號
上 訴 人 即 被 告 徐高韋
江百易律師(法扶律師)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院106年度
侵訴字第90號，中華民國108年5月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第21083號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○（民國00年生）行為時為成年人，透過手機交友軟體「 BEETALK」結識代號0000000000號之女子（民國00年00月生 ，真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ），已因甲○ 告知年齡，而 知悉甲○ 時屬將滿15歲之少年，惟其竟基於成年人對少年為 強制性交之犯意，於105 年9 月1日凌晨0 時許，在址設桃 園市○○區○○○路00號之「○○○汽車旅館」203 號房內，不顧甲 ○ 出言反對並出手推拒之反抗，仍違反甲○ 之意願，接續以 其陰莖插入甲○ 陰道，又強壓甲○ 頭部而迫使甲○ 對其陰莖 口交之方式，與甲○ 為性交行為1次。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局（下稱龜山分局）報告臺灣 桃園地方檢察署（原臺灣桃園地方法院檢察署）檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案據以 認定上訴人即被告乙○○（下稱被告）犯罪之供述證據，有關 被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人均 表示無意見（見本院卷第71、72、74頁），復經本院審酌該 等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證 據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條 之4規定之反面解釋，均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定理由
㈠訊據被告初則否認前揭犯行，辯稱：我沒有強迫告訴人甲○
跟我做任何事情云云；嗣就被訴事實訊問被告時則坦承不諱 （見本院卷第71、75頁），惟其於原審亦否認有何成年人故 意對少年犯強制性交罪之犯行，辯稱：我不知道甲○ 未成年 ，我跟甲○ 是兩願性交云云。經查：
1.被告透過手機交友軟體「BEETALK 」結識甲 ，嗣駕駛AGR-0 275號汽車搭載甲○ ，於上開時間進入「○○○汽車旅館」203 號房間後，遂以其陰莖插入甲○ 陰道，甲 曾對其陰莖口交 ；之後甲○ 獨自離去上開旅館房間之事實，為被告所不爭執 ，核與甲○ 證述情節相符，並有上開旅館日報表、龜山分局 105 年10月5 日山警分偵字第1050027690號函暨所檢附之現 場勘察報告、刑案現場圖、現場勘察照片、刑事案件證物採 驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局105 年9 月30日刑紋字 第1050083315號及105 年10月18日刑紋字第1050083234號之 鑑定書在卷可稽，此部分事實首堪認定。
2.甲 於105 年8 月9 日警詢、105 年10月17日偵訊、107 年1 2月12日原審審理時一致證稱：我跟被告是加手機交友軟體 「BEETALK 」認識的，他在105 年8月31日晚上說無聊要找 我出去，我答應，他大約是在凌晨開車來找我，我就上車， 這是第1 次跟他見面，後來在車上，他說帶我去汽車旅館純 唱歌，我說好，我有在車上跟被告講我的年紀。進到上開旅 館203 號房後，沒有唱歌，他就要脫我衣服，我拒絕，大聲 叫他走開、大聲說不要，並出手推他好幾下，但他沒有停止 ，他用手壓住我，我有掙扎，被他抓傷，他就脫掉我的衣服 ，用他生殖器插入的方式發生性行為，之後又用手壓我的頭 強迫我為其口交。我沒有同意跟他發生性行為。之後我要離 開203 號房時，他拉住我不讓我走，但我用力甩掉他，然後 離開。我不願意讓他載離，我離開時有遇到旅館櫃台人員， 但沒有交談。之後我哭著打電話給張○寧（90年2 月生，真 實姓名年籍資料詳卷），說我被性侵。後來張○寧叫一些朋 友過來旅館，請旅館人員調監視器，這時被告已經走了等語 （見偵查卷第59至62頁、原審卷第55至59頁）。 3.李華真於105 年10月21日偵訊、108 年1 月23日原審審理時 一致證述：我是○○○汽車旅館夜班櫃台，105年9 月1 日是我 值班。當天凌晨是男生駕駛車牌號碼000-0000號汽車來開00 0 號房，說要休息，旁邊有坐一個女孩子。後來女孩子先離 開該房走下來，就往旅館前門走離，走蠻快的，沒有跟我打 招呼，跟一般客人離開是從旅館後門不同。約20分鐘後，男 生才退房、開車離開，還問我說那個女的是往哪個方向離開 ？是叫計程車離開嗎？之後於當日凌晨2 時20分左右，該女 孩子就帶一群年輕人說要進該房，我說該間已經退房，沒辦
法讓他們進去，他們說他們的朋友被強姦，要進該房看證物 ，我說請你們報警，後來他們就報警，警察之後在當日清晨 4、5 點就來找我等語（見偵查卷第71至73頁、原審卷第75 至78頁）。
4.張○寧於106 年6 月5 日警詢陳稱：我認識甲○ ，是朋友關 係。105 年9 月1 日凌晨甲○ 打電話給我，說她很害怕，叫 我們趕快去救她，我就看手機定位找，在汽車旅館附近找到 她，我們一起去汽車旅館找那個男生，櫃台說該男生走了， 我們報警，警察有來等語（見偵查卷第110頁正反面）；張○ 瑄於106 年1 月12日警詢陳稱：張○寧是我妹，105 年9 月1 日我跟張○寧在家，甲○ 打電話給張○寧哭說她被強姦，張○ 寧把電話拿給我聽，我跟張○寧就去接甲○ ，後來去報案等 語（見偵查卷第103 頁正、反面）。
5.由以上甲 之證述，可知被告於認識甲○ 後，甲○ 即告知其 年齡，被告旋於105 年8 月31日晚上以純唱歌為藉口，邀約 甲○ 至上開旅館房間，抵達後不顧甲○ 以言行反抗，乃強行 壓制甲○ 而與之性交，之後又用手強壓其頭迫甲 為其口交 ，迨甲○ 離開上開旅館房間，即致電友人泣訴遭強姦而求援 ，再與友人返回上開旅館等情，甲○ 所言亦與李華真、張○ 寧、張○瑄所述，均屬相符，並有性侵害犯罪事件通報表（ 載明甲○ 指稱，於上開時地，甲○ 雖表示不願意並反抗，仍 遭被告性侵，甲○ 之後逃離，並通知朋友報警）、受理疑似 性侵害事件驗傷診斷書（載明甲○ 右胸上方、右大腿內側各 有6公分抓傷、右側手腕有3 處抓傷）在卷可佐，而甲○ 當 時為將滿15歲之少年，亦有卷附真實姓名對照表可稽。是上 開各人之證述，自均值採信。
6.被告雖辯稱其不知甲 年齡，與甲○ 為兩願性交，且其已就 與14歲以上未滿16歲女子性交罪認罪，甲○ 於上開過程中， 有許多機會可以離開或呼救，卻未為之，本案應非強制性交 云云。惟查被告原稱：我沒問甲○ 年紀，甲○ 跟我說是高中 生（見偵查卷第87頁）；再稱：甲○ 對我說她高三，我與甲 發生性行為完，才知道甲○ 未滿16歲（見原審卷第16頁反 面至第17頁）；嗣改稱：我沒問甲 幾歲，但甲○ 說她大學 生，是19歲，當庭又翻稱：我一開始有問甲○ 幾歲（見原審 卷第16頁）。被告對於有無詢問甲○ 年齡？甲○ 如何回答？ 所述前後不一。再者，被告原已兩次承認：我把甲○ 壓在床 上，與甲○ 性行為後，我後來有跟甲○ 發生口交（見偵查卷 第4 頁、第88頁）；於原審卻改稱：我沒有要甲○ 幫我口交 （見原審卷第16頁反面），又稱其與甲○ 是你情我願。對於 口交、有無壓制甲 之事，其所述亦前後互異。由上可知，
就本案重要情節，被告所辯反覆不一，無非卸責之詞，均無 可採。至甲○ 遭被告壓制而強制性交之過程中，雖有大聲喊 叫或反抗，已如前述，但因事發於密閉之旅館房間內，未為 他人聽聞，且甲○ 只是少年，一時之間亦未能逃離被告之壓 制，均屬正常；惟在被告犯行事畢後，甲○ 即甩開被告，快 步獨自離去，再致電友人泣訴遭性侵，要友人前來營救，衡 情已盡力採取逃離、求援之舉。又友人趕赴到場找到甲○ 後 ，即使難過，還是知道要保存證據，而回頭找旅館櫃台人員 ，再行報警，凡此均於常情無違，是辯護人上開辯詞，亦無 可取。況被告已於108年1月23日原審審理時坦承有在上開時 地，對時屬少年之甲○ 為上開強制性交之行為（見原審卷第 79頁），苟係兩願性交，事後甲 何以不告而別？凌晨獨自 從上開旅館快步遠離，甚至哭著向友人求援，約20分鐘後被 告才退房開車離開，還問李華真，甲○ 怎麼離去？可見甲 在房間內確受到非己所願之對待。又甲○ 事發後，曾將自己 封閉於家中房間大哭，有割腕、自傷、害怕、至身心科就診 ，之前甲○ 未曾割腕之情，為甲○ 之母（代號0000-000000A ，真實姓名年籍資料詳卷）證述在卷（見偵查卷第63至64頁 ），並有照片、甲○ 之個案服務報告書、輔導資料紀錄表附 卷可參（見不公開偵查卷第12頁、不公開原審卷第2 至3 頁 、第16頁、第56至58頁），甲○ 亦於偵訊時表達心情差、後 悔割腕之意（見偵查卷第64頁）。足證甲○ 受創甚深，若非 遭到違反意願之性侵害，豈會於事後出現如此之身心狀況？ ㈡綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯均無足採，其犯行 堪以認定，應予依法論科。
二、論罪
按故意對兒童及少年犯罪所為加重則係對被害人為兒童及少 年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為 予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪， 該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同， 有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院72年台上字 第6785號判例、92年度第1 次刑事庭會議決議、103 年度台 非字第306 號判決意旨參照），是成年人故意對兒童及少年 犯罪，即應依兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少保障 法）第112 條第1 項前段規定加重其刑而成為獨立之另一罪 名。核被告所為，係犯兒少保障法第112條第1 項前段、刑 法第221 條第1 項之成年人故意對少年犯強制性交罪。又被 告基於同一犯意，於同一地點，在密接時間內，接續對甲○ 為上開強制性交、口交之行為，依一般社會觀念，難以強行 截然區分獨自論罪，所侵害法益亦屬同一，應合為包括之一
行為予以評價，較為適當而未過苛，屬接續犯，論以一罪。三、維持原判決之理由
原審以被告上開犯行罪證明確，適用兒少保障法第112條第1 項前段、刑法第221 條第1 項規定，並審酌被告明知甲○ 於案發時為14歲以上未滿18歲之少年，對於性行為之智識及 自主能力尚未臻成熟，竟為滿足自己性慾，對甲○ 為強制性 交之犯行，妨害甲○ 之性自主決定權，使甲○ 深受創傷，實 屬不該。兼衡其與甲○ 父母（甲○ 之父之真實姓名年籍資料 詳卷）於原審達成和解後，旋又悔稱無法履行，嗣甲○ 之父 表示，不再相信其承諾，請依法處理之意見（見原審卷第89 至92頁、第101 頁反面至第102頁），及其犯罪之動機、目 的、手段、暨其品行、高中畢業之智識程度、未婚、與父同 住之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。經核其認 事用法均無違誤，宣告刑之量刑亦屬適當。被告上訴初則否 認前揭犯行，繼則以原判決量刑過重，請求從輕量刑云云； 其辯護人除認原判決量刑過重，請求從輕量刑外，並請求依 刑法第59條規定酌減其刑後宣告緩刑云云。惟按刑之量定， 係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責 任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律 所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本 件原審已說明上述一切情狀等而為量刑，此乃事實審法院職 權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又適用刑法第59條酌 量減輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟 其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。查被告為成年人， 竟故意對少年犯強制性交罪，犯後時而承認，時而否認，尚 不見其有真摯之悔意，雖曾一度於原審與甲○ 父母達成和解 後，旋又悔稱無法履行，嗣甲○ 之父表示，不再相信其承諾 ，請依法處理，已如前述。被告上訴本院後，其辯護人雖表 示願依原和解金額新臺幣（下同）200萬元按月賠償1萬元予 甲○ ，惟旋又表示此案當初和解金額過高（見本院卷第76頁 ），而甲○ 及其父經傳喚均未到庭表達意見，似此情形，依 其犯罪動機、情節、手段等情均無可憫之處，要無刑法第59 條酌量減輕其刑之適用。又因本案最輕本刑為有期徒刑3年 以上之罪，不合緩刑之要件，不得宣告緩刑，辯護人請求宣 告緩刑，於法不合。本件上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 4 日
刑事第二十庭審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周彧亘
中 華 民 國 109 年 2 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第221條第1項
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。