臺灣高等法院刑事判決
108年度侵上訴字第157號
上 訴 人
即 被 告 甲ＯＯ
選任辯護人 王中平律師（法扶律師）
彭子晴律師
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院107 年
度侵訴字第58號，中華民國108 年5 月6 日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第4147號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於甲ＯＯ被訴如附表一編號2 、3 部分（即以強暴之方式，使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪）及定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，甲ＯＯ成年人故意對少年犯乘機性交罪，共二罪，各處有期徒刑參年肆月（即附表一編號2 、3）。其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回不得易科罰金部分，應執行有期徒刑伍年。
犯罪事實
一、甲ＯＯ係成年人，於民國102 年間經由臉書社群軟體認識代 號0000000000之少年（真實姓名年籍詳卷，下稱丙○），因 而知悉丙○之住所及家庭狀況，並於105 年3 月間前往丙○ 位於新北市新店區之住所（詳細住址詳卷）欲找丙○時，恰 巧認識丙○之胞妹即整體認知功能具有輕度智能障礙之代號0 000000000A 之少年（90年11月生，真實姓名年籍詳卷，下 稱甲○），甲ＯＯ藉故以提供玩樂、餐食邀約甲○外出，於聊天 接觸過程中，由甲○外表、言談與舉止，皆有明顯異於同年 齡少年之狀況，顯可得悉甲○有心智缺陷之情形，竟基於故 意對少年乘機性交之犯意，利用甲○因心智缺陷，欠缺性自 主能力而不知抗拒之情形，而於附表一所示時間、地點，以 陰莖插入甲○之陰道內方式，而為性交得逞共計4 次。二、甲ＯＯ於106 年7 月間某日去找甲○時，認識甲○之妹即具 有中度智能障礙之代號0000000000B 之少年（94年5 月生， 真實姓名年籍詳卷，下稱乙○），之後藉故邀約乙○外出遊 玩及提供餐食，明知乙○為未滿14歲之少年，且於聊天接觸 過程中，由乙○外表、言談與舉止，皆有明顯異於同年齡少 年之狀況，顯可得悉乙○有上開心智缺陷之情形，竟基於故 意對少年乘機性交之犯意，利用乙○因心智缺陷，欠缺性自 主能力而不知抗拒之情形，於同年7 、8 月間某星期六將乙
○帶往位於新北市○○區○○路0 號之儷閣汽車旅館內，以陰莖 插入乙○之陰道內方式，而為性交得逞1 次。
三、甲ＯＯ因涉嫌犯罪事實欄一至二犯行，新北市政府警察局婦幼 警察隊聲請原審法院核發107年度ＯＯ字第00號搜索票，員警 於107年1月31日中午持搜索票先前往新北市○○區○○路00巷00 號甲ＯＯ之工作地點，找到甲ＯＯ後，由甲ＯＯ主動提供如附表三 所示之平板電腦及手機交由員警扣案後，隨即帶同員警回到 新北市○○區○○街00巷0號之1住所內執行搜索，員警已告知甲 ＯＯ所有之電腦主機為搜索票所列之應扣押物，於隨甲ＯＯ進入 其住處之房間時，於目視可及之桌上已看見該電腦主機，並 指示甲ＯＯ將連接線與電源線拆卸以便搬走該電腦主機時，甲 ＯＯ明知該電腦主機已經員警告知為搜索票上之應扣押物，為 員警職務上所保管之物品，竟基於損壞公務員職務上掌管物 品之犯意，趁拆卸連接線與電源線之際，將記憶體兩片拔除 對折後藏放在褲袋內，損壞該電腦主機之正常開機功能。嗣 員警完成現場搜扣程序，帶同甲ＯＯ及拿取相關扣押物返回警 局後，欲進一步檢視扣押電腦主機內之電磁紀錄時，經多次 嘗試均無法開機，詢問甲ＯＯ後，始在甲ＯＯ之褲袋內發現遭拆 下折斷之記憶體兩片，而查悉上情。
四、案經甲○及新北市政府訴由、新北市政府警察局婦幼警察隊 報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供 述證據，檢察官、上訴人即被告甲ＯＯ（下稱被告）及其辯 護人於本院準備程序中陳稱：同意作為證據等語明確（見本 院卷第113 至116 頁），且經本院於最後審理期日逐一提示 並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人就此部分證據之證據
能力亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無 違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均俱有證據能力。二、至其餘憑以認定被告犯罪事實所引各項非供述證據，查無違 反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4規定之反 面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告對於犯罪事實欄三部分均坦承不諱；對於犯罪事實 欄一、二部分，被告固坦承知悉甲○為14歲以上未滿16歲之 少年、乙○為未滿14歲之少年，並曾與甲○於附表一所示時 、地為4次性交行為，又曾與乙○於犯罪事實欄二所示時、 地為性交行為等情，惟矢口否認有為乘機性交之犯行，辯稱 ：我雖然有與甲○及乙○為性交行為，但並不知道甲○及乙○心 智有缺陷云云。辯護人為被告辯護稱：被告本於交往誠意， 與甲○、乙○出遊與性交，是以男女朋友之間交往為前提，就 算甲○、乙○有心智缺陷之事實，被告到今日還是說真的不知 道，與心智不夠成熟的女生相處交往而發生的性行為，是否 即構成法律所規定利用心智缺陷而發生性行為處罰的對象， 應有疑義云云。經查：
㈠關於犯罪事實欄一部分
訊據被告就犯罪事實欄一之犯行坦承不諱（見原審卷第59至 61頁、本院第310頁），並有下列證據可佐： ⒈證人丙○於警詢及偵查中證稱：我與被告從國中二年級上學期 （經推算為102 年) 認識，一開始他先加我臉書，我才認識 他的，我與被告都是用臉書的Messenger 聯繫，我與被告在 認識過程都聊我們家的狀況，問家裡有幾個人，他知道我家 裡有幾個姊妹，他有問過我，他就是想要約我出去玩，但我 不曾跟他出去過，105 年暑假期間，被告來我家樓下找我， 我不敢應門說會怕他，是妹妹（甲○）下去應門，我會怕被 告是因為被告常常在臉書的Messenger 要約我一起看A 片， 我不想才不下樓應門等語（見偵字公開卷第45至48頁、偵字 不公開卷第272 頁）。
⒉證人甲○於偵查中及原審審理時證稱：是大姐（丙○）先認識 被告的，被告來找大姐，大姐不想下去，我問被告為何要與 大姐出去，我說要給大姐錢，他就說要跟我交往，就一直問 我，我有跟他出去。105 年4 月24日去旅館的時候有說要給 我錢，在做愛快做完時也有說，房間的時間快到了也有說 ，我記得國二下學期快要國三的時候發生第1 次性行為，第 2 次是在國三上學期假日。106 年8 月27日當天有去汽車旅 館，有發生性行為，當天被告有給我600 元（見偵字公開卷
第157 至161 頁、偵字不公開卷第181 至184 頁、第259 至 265 頁、原審卷第149 至155 頁）。
⒊並有臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人淡水馬偕紀念醫院 106 年11月27日馬院醫婦字第1060006006號函暨所附之受理 疑似性侵害事件驗傷診斷書、新北市政府兒童少年保護個案 獨立告訴法庭報告書在卷可稽（見偵字不公開卷第305 至30 9 頁，他字第1541號卷不公開卷第5 至12頁），上開事實， 首堪認定。
㈡犯罪事實欄二之犯行為被告所是認（見原審卷第59至61頁） ，並有下列證據可佐：
⒈證人乙○於偵查及原審時證稱：被告去我家找我之後，有帶我 去麥當勞吃東西，被告騎機車把我載到中和一個房子裡，我 有與被告發生過性行為等語（見偵字不公開卷第279 至293 頁、原審卷第156 至160 頁）。
⒉並有臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人淡水馬偕紀念醫院1 06年11月27日馬院醫婦字第0000000000號函暨所附之乙○受 理疑似性侵害事件驗傷診斷書、證人乙○之司法詢問鑑定報 告及新北市政府兒童少年保護個案獨立告訴法庭報告書各1 份在卷可稽（見偵查不公開卷第305頁、第311至313頁、第3 25至330頁、他字第1541號卷不公開卷第5至12頁），此部分 事實，足可認定。
㈢被告主觀上應知悉甲○及乙○有心智缺陷：
⒈甲○部分：
⑴證人甲○於偵查中證稱：「（你是否願意才與被告發生性行 為？）沒有」、「（那為何會與被告見好幾次面？）〈未答 〉」、「（你沒有要與被告發生性行為，為何一直與被告見 面？）我也不知道」等語（見偵查卷公開卷第161頁）。是 依證人甲○之證言可知，甲○既不願意與被告發生性行為， 卻又不知如何拒絕，甚至對於為何與被告多次見面一事，乙 女亦不知如何回應，此顯與常人反應落差極大，堪認甲○因 輕度智能障礙，對事理判斷能力不足，性觀念之理解欠缺， 自我保護能力較常人低弱，致不知抗拒：另參以被告於偵查 中自承：我覺得甲○的心智狀況不怎麼正常，因為說話口齒 不清，有一點反反覆覆等語（見偵字不公開卷第69頁），足 徵被告自可知悉甲○為智能障礙之人無訛。
⑵甲○因理解力不佳，由醫師轉介心理衡鑑，其於107 年1月 2 0日由亞東紀念醫院精神科為心理衡鑑，結果顯示甲○之 認 知功能落在輕至中度缺損程度，在記憶的總學習效果、立即 記憶、延宕記憶與再認記憶方面均有明顯缺損；又甲○曾於1 03 年8 月7 日經鑑定達輕度障礙等級，障礙類別為智力功
能，而領有中華民國身心障礙證明一節，有甲○之中華民國 身心障礙證明、亞東紀念醫院精神科心理衡鑑照會及報告單 在卷可稽（見偵字不公開卷第185 至188 頁、第299 至300 頁、本院卷不公開卷第91至269頁）。綜核上情，足認甲○有 心智缺陷之情形甚明。
⒉被害人乙○部分
⑴被告於與甲○之臉書對話紀錄內自承：老實說我不知道怎 跟 乙○聊天等語，有被告與甲○之臉書對話紀錄附卷可參 （見 他字第11455 號卷第71頁），顯見被告應可知悉乙○為智能 障礙之人。
⑵又乙○於107 年3 月22日經心理衡鑑測驗結果，結論為乙○ 目 前之智力功能與其同年齡層兒童相較落後，全智商為56，百 分等級0.2 ，在智商分類上屬輕度智能不足；語文智商65（ 輕度障礙程度），百分等級1 ；操作智商55（中度障礙程度 ），百分等級0.1 ；且據測驗結果、行為觀察及會談評估， 乙○的心智與認知功能表現較為落後；又乙○曾於103 年2 月 12日經鑑定達中度障礙等級，障礙類別為智力功能及高階認 知功能，而領有中華民國身心障礙證明等節，有乙○之心理 衡鑑報告、中華民國身心障礙證明影本附卷可考（見偵字不 公開卷第299 至300 頁、第331至334頁、本院不公開卷第5 至90頁）。綜合上情，足認乙○有心智缺陷之情形甚明。 ⒊被告雖以前詞置辯，辯護人亦以：被告本身有輕度智障，對 於事情的理解力有限等語，並提出被告之亞東紀念醫院精神 科心理衡鑑照會及報告單為證（見原審卷第193至199頁）。 然查被告固於107年11月19日經臨床心理師評估，結論為被 告之全量表智力屬於輕障程度，生活適應功能約在輕障程度 一節，然被告就犯罪事實欄三所示損壞公務員職務上掌管物 品犯行之動機為何，於警詢時供稱：伊因為畏懼、害怕所以 將該電腦主機的記憶體拆下並毀損，害怕裡面的東西讓別人 看到，伊電腦裡面存了很多色情圖片、影片跟色情網站等語 （見偵字公開卷第18頁），是被告之全量表智力雖屬於輕障 程度，然被告遭警方搜索時，猶知湮滅相關犯罪事證，避免 遭他人發覺，顯見其對於辨識外在情狀之能力，尚未明顯降 低；況依證人甲○於原審審理時證稱：「（你是否知道性行 為之涵意為何？）看不懂涵意兩個字的意思為何」（見原審 卷第150頁），證人乙○於原審審理時證述：「（：你知不知 道你領得身心障礙手冊是哪一種身心障礙？）低收入戶」（ 見原審卷第158頁），觀諸證人甲○及乙○於原審審理時之證 述過程（見原審卷第149至160頁），可見自甲○及乙○顯露在 外之舉止及對話之過程中，一般人即可輕易知悉甲○及乙○為
心智缺陷之人，故被告既未因其智能障礙而造成其欠缺辨識 甲○及乙○舉止與常人有異之能力，則被告行為時已知悉甲○ 及乙○為心智缺陷之人，猶鎖定渠等作為犯案對象，可見被 告主觀上具有侵害甲○及乙○之認識與惡性至明。被告及其辯 護人辯稱被告於案發時不知甲○及乙○為心智障礙之人云云， 顯非事實，難認可採。
⒋綜上，本件事證已臻明確，被告所辯當屬臨訟卸責之語，實 無足採，其犯行堪以認定，依法應予論科。
㈣犯罪事實欄三部分
關於犯罪事實欄三部分事實，業據被告於警詢、偵查、原審 中均坦承不諱（見偵字公開卷第17至21頁、偵字不公開卷第 63至73頁、原審卷第57頁、第173頁），並有下列證據可佐 ：
⒈證人即偵查佐宋志國於偵查中證稱：我們在工廠時即出示搜 索票。我們先到工廠找被告，請他交付，他有主動交出手機 、平版電腦，後來我們會同被告回家後，進去被告房間內有 看到電腦，就告知被告要扣押電腦，搜索扣押過程都有錄影 等語（見偵查卷不公開卷第70頁反面至71頁）。 ⒉此外，並有原審法院107 年度聲搜字第99號搜索票、新北市 政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺 灣臺北地方檢察署檢察官107 年7 月5 日勘驗筆錄及扣案物 品照片在卷可稽（見偵查卷公開卷第41頁、第99頁、第109 至113 頁、第249 至256 頁）。
⒊依前開供述證據、相關文書等補強證據，已足資擔保被告自 白具有相當程度之真實性，而得確信被告自白之犯罪事實確 屬真實。從而，被告犯行堪予認定，自應依法論科。二、論罪科刑部分
㈠按扣押乃取得可為證據或得沒收之物之占有而為之強制處分 ，其取得占有之原因有出於搜索者，有由於應扣押物之所有 人、持有人或保管人之提出或交付者，但其取得占有之效果 則相同，故扣押之意思既已向扣押物之所有人、持有人或保 管人表示，並將應行扣押之物置入公權力之支配下，其扣押 之效果即屬完成，縱扣押後因搜索程序尚未全部完成，而未 立即製作收據（或搜索扣押筆錄）付予所有人、持有人或保 管人簽收，因該收據並非扣押之生效要件，仍無礙於扣押之 效力。查本件警員宋志國等人，已告知被告所有之電腦主機 為搜索票所列之應扣押物，並指示被告將連接線與電源線拆 卸以便搬走，依其行為外觀，顯已明示扣押之意思並取得該 物之占有，目的亦在供為被告犯罪之證據使用，均為被告所 明知，從而執行搜索之員警既已將該電腦主機置於公權力之
支配下，即已完成扣押行為，參諸上述說明，已生扣押之效 力，該電腦主機已為公務員職務上所掌管之物品甚明。 ㈡核被告所為，如犯罪事實欄一附表一編號1 至4 、犯罪事實 欄二所示部分，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第225 條第1 項成年人故意對少年犯乘 機性交罪（共5 罪）；如犯罪事實欄三所示部分，係犯刑法 第138 條之損壞公務員職務上掌管之物品罪。被告所犯上開 6 罪，各罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢本案並無刑法第19條之適用
⒈按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之 原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減 低者，得減輕其刑，刑法第19條第1 項、第2 項分別定有明 文。又94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行之刑 法，關於責任能力有無之判斷標準，係採生理學及心理學之 混合立法體例，就生理原因部分，以行為人有無精神障礙或 其他心智缺陷為準，而心理結果部分，則以行為人之辨識其 行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否屬不能、欠缺或 顯著減低為斷；前者，可依醫學專家之鑑定結果為據，倘行 為人有精神疾病或智能不足等生理上原因，則由法院就心理 結果部分，判斷行為人是否因此等生理原因，而影響其是非 辨識或行為控制之能力，此觀該條項之立法修正理由即明。 ⒉依被告之智能鑑衡內容可知：
⑴基本資料：被告高中畢業，因之後打算從事較有危險性的食 品相關工作，被僱主要求前來（醫院）評估自身認知功能。 其自述10歲時曾經從3樓摔下撞擊頭部並因此開刀住院縫了3 6針，之前的記憶全失且不認得家人。高中畢業後多從事服 務業的外場服務生，然而常被雇主嫌動作太慢、不懂得為客 人著想。領有機車和汽車駕照，皆為一次考取;看不懂捷運 路線圖和公車路線圖，若要到陌生的地點多會詢問路人。 ⑵行為觀察：個案（被告）獨自前來，外觀尚屬整齊，頭部右 側邊有一條10公分長的疤痕，能有適當的眼神對視，態度較 為拘謹，情緒略為緊張，但尚屬平穩，說話可以切題，理解 力一般，說話速度偏慢，思考與反應速度較慢，能用具體簡 單方式概略描述事件和想法感受。對於測驗努力作答，專注 力一般，持續力一般。
⑶測驗結果（結論與建議）：
①施測過程中，個案可配合完成測驗，評估測驗結果可信。 ②個案的全量表智力屬於輕障程度(FSIQ巧5，百分等級1，95% 信賴區間 62-69)， 生活適應功能約在輕障程度。
③優弱勢能力部分，個案的相對優勢能力為聽覺注意力與立即 記憶能力(中上)，相對弱勢能力為視覺搜尋區辨與手寫速度 的能力(障礙)。
④注意力與心智控制的部份，個案在執行簡單作業時，其專注 力的維持與處理訊息的效率較不穩定，較容易受外在訊息干 擾而衝動出錯。
⑤生活適應部分，個案受到認知功能的限制、焦慮情緒以及人 際較為退縮的影響，難以勝任一般職場上的要求，建議提供 相關社會資源以增進其生活適應， 並考慮未來轉介至適當的 就業服務單位以發揮其職業潛能。
⒊依上開被告之全量表智力屬於輕障程度，生活適應功能約在 輕障程度，有亞東紀念醫院108年12月23日亞精神字第108122 3025號函所附精神科心理衡鑑照會及報告單在卷可參（見本 院卷237至244頁）。又觀諸被告於原審及本院審理程序過程 之供述情形，關於提問之事項，均尚能理解其內容並為相應 之回答，未見其答非所問或有顧左右而言他之舉等情狀，言 談亦無重大乖離現實之處，尚猶知為自己辯解並主張有利於 己之事項，是本院依直接審理作用所得，認被告行為時對外 界事務知覺理會及判斷之能力，並未較普通人之平均程度顯 著減退，堪信被告行為時之是非辨識能力及行為控制能力， 並未因其智能障礙而有不能、欠缺或顯著減低之情形，揆諸 前揭規定與說明，尚無刑法第19條不罰或得減輕其刑之情形 。
三、上訴駁回之理由：
㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用兒童及少年福利 與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第138 條、第225 條第1 項、第41條第1 項前段等規定，並審酌被告明知甲○ 係14歲以上未滿16歲之少年、乙○為未滿14歲之少年，對於 性行為方面之智識及自主能力均未臻成熟，僅為滿足一己之 私欲，利用甲○及乙○均因心智缺陷而不知抗拒之情形，對甲 ○及乙○為性交行為，戕害甲○及乙○之身心發展甚鉅，應嚴加 予以責難；且執行取締之警員係依據法院核發之搜索票執行 公務，被告竟罔視搜索票之效力，故意將扣押之物任意毀損 ，足見其蔑視法紀與公權力之行使，另衡酌被告犯後僅坦承 部分犯行，且其雖有意願與被害人和解，然因被害人2 人現 由新北市家庭暴力暨性侵害防治中心安置，監護權由該中心 行使，該中心表示不願意和解等節，有原審公務電話紀錄表 1 紙在卷可考（見原審卷第81頁），兼衡其犯罪之動機、目 的、手段、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如附 表一編號1 、4 及附表二「宣告刑」欄所示之刑，就附表二
編號2 「宣告刑」欄所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標 準，其認事用法尚無不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告為輕度智能障礙，辨識能力較一般 人低下，確實不知悉甲○、乙○有心智缺陷致不能或不知抗 拒，且依照甲○於偵查中的證述，可知其與乙○均有自主性 意思能力，不因其智能障礙而成為不能或不知抗拒之無助狀 態，並請求從輕量刑云云。惟查，經原審傳喚甲○及乙○到 庭作證，自渠等證述內容，足見甲○及乙○因輕度智能障礙， 對事理判斷能力不足，性觀念之理解欠缺，自我保護能力較 常人低弱，致不知抗拒等情，復有渠等之身心障礙證明影本 資為佐證。又參以被告於偵查中供述及與甲○臉書對話內容 亦可認定被告主觀上應知悉甲○及乙○有心智缺陷，並利用甲 ○及乙○因心智缺陷而不知抗拒之情形，而與渠等為性交行為 ，均已如前述，被告猶執前詞提起上訴，要係就原審依職權 為證據取捨及心證形成之事項，再為爭執，並無可採，復未 就其主張另提出積極證據以實其說，被告此部分上訴為無理 由，應予駁回。
四、撤銷改判之理由：
㈠原判決關於被告涉犯如事實欄一附表一編號2 、3 所示部分 予以論罪科刑，固非無見。惟查：依本院當庭勘驗如附表三 編號2 所示之平板電腦，並無證據證明被告有何以強暴方式 使未滿18歲之女子被拍攝猥褻行為之電子訊號之行為，或係 針對兒童或少年拍攝之猥褻圖畫或照片，原審遽認被告就此 部分認定被告均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項前段、刑法第225 條第1 項成年人故意對少年犯乘機 性交罪，並違反兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項（ 兒童及少年性剝削防制條例第36條）以強暴之方式，使未滿 18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，並依刑法第55條想 像競合犯之規定，均從較重之修正前兒童及少年性交易防制 條例第27條第4 項(兒童及少年性剝削防制條例第36條）以 強暴之方式，使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪 處斷，容有違誤（如後述不另為無罪部分），被告上訴否認 其有以強暴方式使未滿18歲之甲○被拍攝猥褻行為之電子訊 號之行為等語，應有理由，應由本院將原判決此部分及定應 執行刑部分均撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知甲○係14歲以上未滿16歲之少年，對於性行為 方面之智識及自主能力均未臻成熟，僅為滿足一己之私欲， 利用甲○因心智缺陷而不知抗拒之情形，對甲○為附表一編號 2 、3 所示之性交行為，戕害甲○之身心發展甚鉅，應嚴加 予以責難，另衡酌被告雖有意願與甲○和解，然因甲○現由新
北市家庭暴力暨性侵害防治中心安置，監護權由該中心行使 ，該中心表示不願意和解等節，有原審公務電話紀錄表1 紙 在卷可考（見原審卷第81頁），兼衡其犯罪之動機、目的、 手段、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如主文欄 第2 項所示之刑（即如附表一編號2、3），並與上訴駁回不 得易科罰金部分定應執行如主文欄第4 項所示之刑，以示懲 儆。
㈢扣案如附表三編號1 、2所示之物，係被告所有，其內固有女 子之下體等圖片，惟本院認定被告不成立兒童及少年性交易 防制條例第27條第4 項之罪（兒童及少年性剝削防制條例第 36條），則如附表三編號1 、2 所示之物，即非供犯罪所用 之物，亦非兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項規定應 沒收之物，爰均不予沒收。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告於附表一編號2、3所示時間、地點，與 甲○為性交之過程中，同時基於以強暴之方法，使未滿十八 歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號之犯意，明知甲○表示不 願讓其拍攝，且有將其手撥開或拉住衣物掩蔽下體等抗拒動 作，竟仍強行將甲○之手部撥開即將衣物掀起，以此強暴之 方式，違反甲○之意願，持附表三所示之手機拍攝甲○下體 及其觸摸甲○外陰部等猥褻行為之影片及數位相片，得手後 即將上開影片及照片檔案轉存於其所有如附表三所示之平板 電腦內，因認被告涉犯修正前兒童及少年性交易防制條例第 27條第4 項（按兒童及少年性交易防制條例已於104年2月4 日修正公布為兒童及少年性剝削防制條例，並變更條次為第 36條）以強暴之方式，使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電 子訊號罪。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。公訴意旨認被告 涉犯上開罪嫌，無非係以被告供述、告訴人甲○之證述、扣 案ASUS平板電腦之擷取報告、臺灣臺北地方檢察署（下稱北 檢）檢察官107年5 月4 日勘驗筆錄暨其取證檔案資料（扣 案平板電腦、手機之資料夾內容翻拍照片、扣案手機內之LI NE通訊軟體對話內容）、北檢檢察官106 年12月14日勘驗筆 錄暨其取證檔案資料（甲○手機內之LINE、MESSENGER 之帳 戶資料及錄音檔之譯文）、平板電腦之資料夾內容翻拍照片 、平板電腦內存放照片之擷取畫面及平板電腦內容翻拍照片 等件為其論據。訊據被告固坦承其於上開時、地有為拍攝行 為，惟其辯護人辯稱：被告並未以強暴脅迫、或違反本人意
願拍攝照片等語。經查：
本院當庭勘驗扣案如附表三編號2 所示平板電腦之結果如下 （見本院卷第117 至118 頁）：
⒈「00000000」為首：7 張圖片檔：為被害人住家附近街景、 及甲○在吃東西的照片。
⒉「00000000」為首：2 張，內容疑似拍攝女子著牛仔褲之下 體
⒊「00000000」為首：9 張圖片檔，似為汽車旅館內房間之照 片。
⒋「00000000」為首：2 張圖片檔、2 段影音檔。甲○在麥當勞 用餐時之影像。
⒌「00000000」為首：22張圖片檔、5 段影音檔。圖片及影音 檔有近距離拍女子下體及被告觸摸女子下體之內容；其中「 00000000000000」影音檔播放時間約27至30秒時，可看見身 穿白色上衣之女子數次用手揮向拍攝之鏡頭。
⒍「00000000」為首：1 張圖片檔、2 段影音檔。係在汽車旅 館房間內拍攝。影音檔內容係為被告拉下女子的短褲，使下 體露出、觸摸女子下體之內容，女子有拉下上衣遮蔽下體之 動作，被告要求手上去一點、並將女子的手往上推。 ⒎由上開勘驗結果（圖檔均在光碟内、清單附在偵字不公開卷 第213至218頁），可知被所拍攝之女子的手並未一直遮住下 體，而長時間放在腰邊，讓被告拍攝，當該女子的手遮掩下 體時，被告亦僅以口頭要求女子將手移開而為拍攝，未見被 告有何以強暴方式使之女子被拍攝猥褻行為之電子訊號之行 為；更且，被拍攝之女子只見其下半身，並未拍攝該女子之 上半身，故未能確認是否係拍攝甲○，或係其他未滿18歲之 女子，雖然圖檔中另有甲○在麥當勞進食之影像（即⒋部分） ，但仍無從以此作為連結，指稱被告係針對甲○或其他兒童 或少年拍攝猥褻之圖畫或照片。自無從論以修正前兒童及少 年性交易防制條例第27條第4 項（兒童及少年性剝削防制條 例第36條）罪之餘地。
⒏綜上，檢察官之舉證尚無法使本院形成被告此部分有罪之確 信，自應就此部分諭知無罪，然此部分若成立犯罪與前揭有 罪部分（即附表一編號2、3）係想像競合之裁判上一罪，爰 不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第225 條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官張紜瑋提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
刑事第九庭 審判長 法 官 潘翠雪
法 官 林庚棟
法 官 葉力旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖純瑜
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
附表一：
編號 犯罪時間 犯罪地點 宣告刑 1 105年4月24日 新北市○○區○○路○段000○0號欣園汽車旅館 上訴駁回 （原審宣告刑：甲○○成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑參年肆月。） 2 105年5月22日 新北市○○區○○路0號儷閣汽車旅館 甲○○成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑參年肆月。 3 105年6月11日 新北市○○區○○路○段000○0號欣園汽車旅館 甲○○成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑參年肆月。 4 106年8月27日 新北市○○區○○路○段000○0號欣園汽車旅館 上訴駁回 （原審宣告刑：甲○○成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑參年肆月。） 附表二：
編號 事實 宣告刑 1 如事實欄二所示部分 上訴駁回（原審宣告刑：甲○○成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑參年陸月。） 2 如事實欄三所示部分 上訴駁回（原審宣告刑：甲○○犯損壞公務員職務上掌管之物品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。） 附表三：
編號 扣案物 1 手機1支（廠牌：SAMSUNG，白色，含門號：0000000000號SIM1張） 2 平板電腦1部（廠牌：ASUS） 附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第138條（妨害職務上掌管之文書物品罪）毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。